Última revisión
16/11/2023
Auto Penal 904/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2945/2022 de 17 de mayo del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ
Nº de sentencia: 904/2023
Núm. Cendoj: 28079370272023200839
Núm. Ecli: ES:APM:2023:2013A
Núm. Roj: AAP M 2013:2023
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0127593
Diligencias previas 419/2021
Apelante: D./Dña. Pura
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil veintitrés.
Antecedentes
Fundamentos
Se aludió al efecto a la testifical de Dª. Pura, junto a la de D. Gines, en el sentido que ambos sostuvieron que el investigado D. Efrain, había vulnerado a sabiendas la orden de protección, con la prohibición de aproximación en favor de aquélla, que estableció una distancia de seguridad de 300 metros, y que se encontraba vigente al momento de los hechos. Se dijo que tal investigado estuvo merodeando por las inmediaciones de la Plaza del Dos de Mayo de Madrid durante toda la semana, que era un lugar cercano al domicilio de Dª. Pura, así como que aquél, al percatarse que la denunciante le había visto, no abandonó el lugar. Se consideró que sí existía prueba indiciaria que acreditaba la voluntad del investigado de querer encontrarse con su ex pareja, por lo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y sin que, además, se pudiese presumir que tal encuentro fuese casual.
Se expuso, igualmente, que los Policías Nacionales intervinientes localizaron al investigado a escasos metros de la víctima, cuando ésta se encontraba en la citada Plaza del Dos de Mayo, y a menos de 300 metros de Dª. Pura, según el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Centro, de fecha 9/05/2021.
Y por todo ello, al entender la concurrencia de indicios racionales de criminalidad en el actuar del imputado, se entendió que procedía revocar el auto recurrido, debiendo la Instructora acordar la continuación de las presentes diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado por el indicado delito de quebrantamiento de medida cautelar, y siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.
Por la representación de D. Efrain, en su escrito de impugnación del recurso de fecha 18/11/2022, se aludió a que, de las actuaciones, se infería que no habían existido indicios suficientes de haberse perpetrado un quebrantamiento de medida cautelar, y por tanto procedía el sobreseimiento provisional, de conformidad con el art 641.1 de la LECrim., añadiendo que su representado había negado que se acercara a Pura, sencillamente porque no la pudo ver, y estar a más de 500 metros de su domicilio; y por otro lado, que los mensajes que recibió Dª. Pura de Maite (ha de entenderse de Luis Antonio), no estaba acreditado que se los mandara Efrain en un intento de comunicarse con ella, para finalmente añadir que el encuentro del 9 de mayo de 2021, en la Plaza del Dos de Mayo, fue casual, que su representado no se enteró, y que el testigo que acompañaba a Dª. Pura así lo confirmó.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 17/11/2022, se hizo referencia a que el encuentro entre la denunciante y el investigado tuvo lugar en la Plaza del Dos de Mayo de Madrid, y que resultaba que la distancia que mediaba entre dicha Plaza y el domicilio de aquélla, sito en la CALLE000 núm. NUM001, era la de 600 metros. Se indicó, con referencia a las manifestaciones del investigado, que éste no tenía intención de acercarse a ella y que ni siquiera la vio. Se señaló, además, que lo cierto era que tanto del relato de la perjudicada, como del testigo que le acompañaba, se infería que tal encuentro fue casual, así como que el investigado no hizo ademán ni de hablar ni de acercarse a Dª. Pura. Y en relación a los mensajes recibidos, tanto de la propia declaración de la perjudicada, como de los términos de dichos mensajes, se expuso que tampoco se podía inferir indiciariamente que se hubiesen enviado por parte del investigado, como un intento de comunicarse con aquélla. Se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios términos.
Y por la Juzgadora a quo, en la resolución de 14/10/2022, con determinación del iter procesal habido en la causa, se expuso que "
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).
El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).
Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".
Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).
Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito ha sostenido que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009). Y en igual sentido las STAP Málaga, Sección 3ª, núm. 141/2015 de 25/03, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 365/2014 de 4/12, y Valencia, Sección 1ª, núm. 449/2012 de 13/09.
Y, según criterio sentado por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) ha de señalarse también que "actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal". En otras palabras, según esa misma resolución, "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto, como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada".
Tampoco es objeto de debate el elemento objetivo, en relación al hecho determinado en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Centro, de fecha 9/05/2021, sobre la circunstancia de ser hallado D. Efrain sobre las 22,20 horas del mismo día 9, en las inmediaciones de la indicada Plaza de Dos de Mayo con calle San Andrés de Madrid, donde los Agentes actuantes, los del Indicativo Puerto 162, hallaron al investigado a requerimiento de Dª. Pura que se hallaba en tal lugar, camino de la calle Palma, y que como indicó el recurso estaba acompañada por D. Gines, pero determinando, como se establece en el auto recurrido, que el domicilio de la persona beneficiada por esas prohibiciones, estaba ubicado en la CALLE000 núm. NUM001 de Madrid, cuya distancia es la de 650 metros, según consta en las actuaciones (folio 88), así como que entre el domicilio de Dª. Pura y tal Plaza, según diferentes caminos posibles, estaría comprendida entre 300 y 350 metros, según también obra en autos (folio 87).
Por lo que, la supuesta vulneración de esa orden de protección, debe ser únicamente circunscrita al hecho reflejado en esa prueba documentada, el del día 9/05/2021, y no respecto del domicilio indicado, cuya distancia de seguridad, en modo alguno, consta afectada o quebrantada. Y sin que se haya podido citar a las personas que supuestamente acompañaban al investigado el día de los hechos - Florentino y Carla- dado que D. Efrain tuvo que ser declarado en situación de rebeldía procesal, dada la imposible localización en los distintos domicilios designados en las actuaciones, y sin proporcionar, en consecuencia, las identidades de esas personas.
Y ya sobre el elemento subjetivo, sin obviar la doctrina antes aludida, debe coincidirse, a pesar de los términos del recurso, que ni Dª. Pura, ni D. Gines, según sus testimonios en sede de instrucción (folios 74 y 75; y folios 96 y 97), no obstante detectar la presencia de Efrain para ellos mismos, afirmaron que no presenciaron acto alguno tendente a la realización de las posibles vulneraciones de las prohibiciones impuestas. Y sin poder dejar de tener en cuenta, que el investigado, D. Efrain, proporcionó una explicación plausible para justificar su presencia en esa Plaza, esto es, ir de camino a una institución de reparto de comida gratuita dada su situación económica, y la situación de pandemia existente en esos momentos, ubicación, la de esa Plaza a tal domicilio, que, en todo caso, excede de la distancia de seguridad establecida en la orden de protección, en los términos ya analizados.
Tal encuentro casual pudo ser casual, sin que conste dato objetivo que permita sustentar la intención dolosa del investigado de estar en ese lugar, lo que, conforme a la doctrina antes reseñada, excluye la concurrencia del elemento subjetivo de este tipo penal, y, en consecuencia, el pronunciamiento recurrido debe ser confirmado por esta alzada.
Igual afirmación es extrapolable al mensaje cotejado, que consta realizado entre la denunciante y una persona llamada " Luis Antonio", que no Maite, cuyos datos identificativos fueron requeridos en auto de 7/05/2021, siendo proporcionados en el acta de cotejo de 26/05/2021, pero sin que se hubiese determinado su llamamiento a testificar, por cuanto que, a pesar de los términos adverados en esa diligencia de 20/05/2021 (folio 94 en relación con el correo electrónico aportado del folio 95), no es posible inferir, tal y como sostuvo la instancia, una voluntad por parte del investigado de intentar comunicarse con Dª. Pura, correspondiendo sus términos a la conversación mantenida entre Pura y Luis Antonio, pero sin referencia alguna a tal pretendido fin.
No se advierte por esta alzada que concurra al caso de autos, el preceptivo elemento subjetivo del injusto, y es por ello, por lo que no puede afirmarse, incluso en la fase indiciaria en la que nos hallamos, que la voluntad del investigado estuviese dirigida a la vulneración de los elementos cognoscitivo y volitivo del tipo penal, antes aludidos.
Y el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que cumple con el canon exigido por la expresada doctrina por cuanto que la Parte Apelante ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, en el que concluyó que no habían quedado debidamente acreditados los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, por lo que se decretó, conforme disponen los arts. 641.1 y 779.1.1º LECRIM, el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dada la existencia de un encuentro no intencionado, o casual.
El Tribunal Constitucional tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una resolución favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, y más recientemente ATS núm. 616/2019, de 11/12).
Incidir a este respecto que es, igualmente, jurisprudencia plenamente asentada, la que afirma (por todas, las SSTS núm. 599/2012, de 11/07, y núm. 1282/2001, de 29/08) que "la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional "in genere" y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los Órganos judiciales ( SSTC núm. 199/96 de 3/12, núm. 41/97 de 10/03, y núm. 21/2000 de 31/01)".
Tal criterio sigue afirmando que "el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -hoy auto de sobreseimiento provisional- ( STC núm. 45/2005 de 28/02, núm. 145/2009 de 15/06) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC núm. 157/1990 de 18/10, núm. 199/96 de 3/12 y núm. 168/2011 de 16/07), sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC núm. 120/2000 de 10/05) que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC núm. 16/2001 de 29/01) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC núm. 218/97 de 4/12 y núm. 215/99 de 29/11) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 CE".
Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica o irracional por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido -volvemos a insistir- la oportuna respuesta jurisdiccional sobre los hechos sometidos a investigación, y ello -reiteramos- aunque tal Parte Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comparta aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional alguno, o de las normas procesales en las que la Parte recurrente justifica su recurso.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas., en la forma determinada en el art. 248.4 LOPJ
Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

