Auto Penal 112/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1687/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Guillerma, conforme escrito de 4/05/2022, discrepando de la resolución recurrida, se fundamenta su apelación en afirmar que sí existen indicios racionales de criminalidad, por los hechos denunciados acaecidos los días 10 y 14 marzo, por los delitos de amenazas, de injurias, así como de quebrantamiento, y ello según se deriva de las propias manifestaciones de la denunciante y del testigo en sede judicial.

Y con expresa mención a la doctrina atinente al art. 777 LECRIM -que se tiene por reproducida-, se entendió que el investigado incumplió conscientemente su obligación de entregar al hijo común propiciando de la denunciante se tuviese que comunicar con él, momento en el que éste aprovechó para insultarle y amenazarles con frases tales como "ven tu puta; tú y tu pareja de esta semana no pasáis; ponte a trabajar vaga; te voy a mandar a mis amigas a pegarte". Situación que también se reprodujo el día diez de marzo, ante la negativa del progenitor a reintegrar al menor al domicilio materno a través de un intermediario. Se señaló que en este incidente, el denunciado se acercó agresivamente al vehículo en el que se encontraban Guillerma y su pareja, y comenzó a insultarles y a golpear con el puño el cristal del vehículo.

Se afirmó que la decisión de sobreseer la causa excedía notablemente del juicio de probabilidad atribuido a la Instructora, y suponía un juicio valorativo impropio de la fase de instrucción. Se añadió que poco importaban las eventuales contradicciones en las que hubiese podido incurrir la víctima y el testigo, pues en lo esencial, éste había corroborado la declaración de la denunciante respecto de los sucesos de los días 10 y 14 de marzo. Se mantuvo que las eventuales contradicciones son perfectamente comprensibles dada la naturaleza de la memoria humana, sobre todo, en los momentos de tensión, como los narrados, pero que ello no afectaba al núcleo esencial de los tipos penales objeto de investigación. Se expuso, a su vez, que el denunciado se había acogido a su derecho a no declarar por lo que no proporcionó una versión alternativa de los hechos.

Y se dijo que, sin perjuicio del resultado de la valoración de los hechos propia del acto del juicio oral, sí existían suficientes indicios de criminalidad, con carácter de probabilidad, respecto de los hechos denunciados por los que procedía continuar por los trámites de procedimiento abreviado, siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 6/08/2022, y por la representación de D. Pelayo, en el suyo de 29/07/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, interesando la confirmación del auto recurrido, por los motivos que se entendieron de aplicación a sus pretensiones impugnatorias.

Por la Juzgadora a quo, en la resolución de 19/04/2022, tras referirse inicialmente al iter procesal habido en la causa, se expuso en el FJ ÚNICO que " De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, al no apreciarse indicios racionales de comisión de los hechos denunciados, y ello, puesto que contamos tan solo con la declaración de la denunciante, sin que la misma cuente con datos objetivos corroboradores. El denunciado se ha acogido a su derecho a no declarar, y la declaración del testigo, que es la pareja actual de la denunciante, ha sido contradictoria de forma esencial con la de aquélla. En este sentido la denunciante ha narrado 2 hechos diferentes, uno del 14 de marzo y otro del 10 de marzo. En el 14 de marzo la denunciante situó los insultos y amenazas hacia ella, y en los hechos del 10 de marzo refirió unos insultos y amenazas a su pareja actual y testigo Carlos Francisco, pero no hacia ella. Sin embargo, éste refirió que el día del coche, esto es, se refería a los hechos del 10 de marzo, el denunciado, además de golpear el coche e intentar darle a él un puñetazo, profirió insultos y amenazas a la denunciante, pero no a él, y añadió que, una semana después denunciaron estos hechos, esto es, el día 14 de marzo, porque él no les quería llevar al niño. En definitiva, han sido versiones absolutamente contradictorias sb las injurias y amenazas. En cuanto al quebrantamiento, el día 14 marzo, la denunciante y el testigo reconocieron que fueron ellos quienes llamaron al denunciado, por lo que no es posible apreciar un delito de quebrantamiento, y en cuanto a los hechos del 14 marzo, tampoco se aprecian indicios racionales, toda vez que la denunciante y el testigo reconocieron que fueron ellos quienes acudieron al domicilio del denunciado para recoger a la niña, y si bien afirman que estuvieron con el denunciado, sus versiones han sido tb contradictorias, puesto que la denunciante refirió que fue el testigo quien se bajó del vehículo para recoger a la niña, y sin embargo el testigo manifestó que fue la denunciante quien se bajó del vehículo para recoger a la niña".

Y por todo ello, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de lo dispuesto en los arts. 641.1º y 779.1.1º LECRIM, sin perjuicio de las acciones civiles, que, en su caso, pudiesen corresponder al perjudicado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Debe también incidirse, dado los cauces argüidos en el escrito de interposición, que el Tribunal Constitucional, de manera reiterada ( SSTC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) afirma que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001).

No obstante, también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos".

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006).

CUARTO.- Partiendo de anteriores criterios interpretativos, según consta en la causa remitida a esta alzada, se verifica, tal y como afirmó la Instructora que las manifestaciones de Dª. Guillerma, sobre los supuestos hechos denunciados, los acaecidos el día 15/03/2022, aunque posteriormente los circunscribiese al día 14, por una supuesta llamada telefónica al investigado, D. Pelayo, a fin que devolviese al hijo común, menor de edad, no parecen reunir el elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, una vez constatadas sus manifestaciones en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 16/03/2022 (folios 6 y 7) -donde siquiera indicó la existencia de una orden de protección a su favor, siendo designado tal extremo en la Diligencia de Antecedentes obrante al folio 14 de tal atestado- como en sede de instrucción (folios 80 y 82), ya que como tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional -de la que carece esta Sección de Apelación- al existir significativas contradicciones, tales como que fue ella quien llamó al investigado para interesar el reintegro de ese menor, para posteriormente aludir que esa llamada se realizó por su entonces pareja sentimental, D. Carlos Francisco, colocando éste el altavoz de su teléfono para poder escuchar esa conversación, y pudiendo escuchar así las expresiones, supuestamente, vejatorias y amenazantes vertidas por parte del investigado.

Pero frente a ello, consta la versión proporcionada por el testigo, D. Carlos Francisco (folios 83 a 85), que sostuvo a este respecto que no se produjo tal llamada telefónica, sino que se efectuó la remisión de mensajes para tal fin, y sin aportar, pudiendo hacerlo, según expuso el testigo, los mismos, pues afirmó que "tenía grabadas esas expresiones", esto es, las expresamente denunciadas y referenciadas en el escrito de interposición.

En consecuencia, la instancia, de forma lógica y racional, al no detectar, ni persistencia en la incriminación, y por ende, verosimilitud en el testimonio, en las manifestaciones incriminatorias de la denunciante, ahora Apelante, consideró de forma motivada, que sobre ese suceso no existía, incluso en la fase indiciaria en la que nos encontramos, prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al investigado.

Igual criterio es extrapolable, conforme a lo mantenido por la Magistrada de Instancia, sobre el otro suceso, el supuestamente, producido el día 10 de marzo, donde también se aprecian diferencias significativas sobre la forma de producción de esos sucesos, es decir, la aproximación de la denunciante y del testigo D. Carlos Francisco, en el vehículo de éste, para recoger a ese menor, al domicilio del investigado, quien, en consecuencia, no pretendió la vulneración de las prohibiciones establecidas en el auto de 11/08/2021, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, que estaba vigente a la data de los hechos (folios 39 a 45), pues Guillerma sobre ese día manifestó que el investigado no dijo nada contra ella, mientras que se mantenía en el interior del turismo, y de nuevo, frente a la versión sostenida por D. Carlos Francisco quien afirmó en sede de instrucción, por el contrario, que D. Pelayo sí se dirigió a Guillerma, con expresiones tales como "de esa semana no pasaba ninguno; que iba a mandar amigas a pegar a Guillerma", además de indicar términos vejatorios tales como "puta asquerosa", y sin que tampoco existiese adveración entre ambas testificales sobre quién de ellos, Guillerma o D. Carlos Francisco, se bajó del coche para recoger al menor, y entendiendo conforme expuso tal testigo, que el hijo común "entró por su propio pie" en el mismo turismo.

Tampoco se apreció por la Juzgadora a quo tales elementos valorativos en el análisis racional y motivado de esas diligencias de investigación, y ello, aunque el investigado, se acogiese a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo en sede de instrucción (folio 49), sin proporcionar, como así sostuvo la Parte Recurrente una explicación plausible a los hechos denunciados. Pero sin tampoco obviar a este respecto que la doctrina afirma que tal acogimiento se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015). Y siendo también criterio doctrinal reiterado el que sostiene que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Y ello, aunque tal silencio pueda ser valorado en el contexto de las demás diligencias de investigación realizadas, las cuales, a diferencia de lo sostenido en el recurso -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- no reúnen los aludidos elementos valorativos para justificar la certeza de los hechos objeto de denuncia.

Y sin necesidad de entrar a analizar el también elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, dada la significativa contienda inter personal sobre el régimen de ese hijo común, menor de edad.

Por tanto, en la testifical de la denunciante, conforme a la doctrina antes reseñada, como se apreció por la Instructora, y así se advera por esta alzada, no concurren, al menos, los criterios de persistencia y de verosimilitud del testimonio, por cuanto que tales manifestaciones incriminatorias, además de no estar mantenidas en el tiempo, tampoco están adveradas por otros elementos periféricos, ciertos y objetivos, y ello a pesar de los términos del escrito de interposición.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios, aun a pesar de la actitud silente del investigado, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde la posición privilegiada -reiteramos- que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, al carecer sus manifestaciones, al menos, de los indicados cánones interpretativos, en los términos antes señalados, frente a la de descargo, y sin poder obviar que el investigado, D. Pelayo, como ya hemos anticipado, está amparado por el principio de presunción de inocencia.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, contiene una motivación que cumple el canon exigido en el art. 120.3 CE, según se constata de su tenor literal, al haber determinado el auto combatido los aspectos tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo en la adopción de la decisión de sobreseimiento provisional decretado. Y por ello la Parte Recurrente ha tenido perfecto conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la instancia su decisión jurisdiccional, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello suponga, en modo alguno, vulneración de derecho constitucional, o de precepto legal alguno.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

QUINTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones, o su transformación a trámite de juicio por delito leve, o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Tal doctrina también asevera (por todas, las SSTS núm. 599/2012, de 11/07, y núm. 1282/2001, de 29/08) que "la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional "in genere" y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los Órganos judiciales ( SSTC núm. 199/96 de 3/12, núm. 41/97 de 10/03, y núm. 21/2000 de 31/01)".

Tal criterio sigue afirmando que "el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -hoy auto de sobreseimiento provisional- ( STC núm. 45/2005 de 28/02, núm. 145/2009 de 15/06) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC núm. 157/1990 de 18/10, núm. 199/96 de 3/12 y núm. 168/2011 de 16/07), sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC núm. 120/2000 de 10/05), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC núm. 16/2001 de 29/01) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC núm. 218/97 de 4/12 y núm. 215/99 de 29/11) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 CE".

Y llega a afirmar que "la función de este Tribunal Supremo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el "ius ut procedatur" del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto éste en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC núm. 215/99 de 29/11 y núm. 168/2001 de 16/07), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva".

Incidir, a mayor abundamiento, tal como ha venido reiterando la doctrina constitucional que el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según los criterios doctrinales ya mencionados, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma -constitucional o legal- sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, que está razonada y ha sido motivada sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,