Auto Penal 1550/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1682/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO- La resolución inicialmente recurrida acuerda denegar el beneficio de la suspensión solicitado por el recurrente en base a los siguientes argumentos esenciales:

"Examinada la hoja histórico penal del condenado, debidamente actualizada, resulta que el acusado no era delincuente primario pues en el momento de los hechos objeto de la presente sentencia (20 y 21 de septiembre de 2021) le constaban antecedentes penales, en concreto:

Una condena por Sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa, de 8 de mayo de 2017 (DUR 74/17), por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia domestica del art. 171.4 del CP, a las penas de 32 días de TBC, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y ocho meses de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada.

Una condena por Sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa, de 20 de mayo de 2021 (DUR 90/21), por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia domestica del art. 153 del CP., a las penas de 42 días de TBC, un año y cuatro meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y ocho meses de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada.

Dichos antecedentes, unidos a la presente condena por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ponen de manifiesto, una escasa perspectiva de reinserción, habiendo atentado contra diversos bienes jurídicos, y nulo respeto por el acatamiento a las resoluciones judiciales y reparación del daño causado a la perjudicada.

Debe destacarse que las condenas por delitos de violencia de género arriba expuestas tuvieron dos víctimas diferentes. Además, en una condena por un delito de lesiones impuesta en el año 2003 ya se le concedió la suspensión del cumplimiento de la pena de prisión, lo que no ha sido óbice para que siguiera delinquiendo.

Dicha trayectoria delictiva pone de manifiesto la posibilidad de la comisión de futuros delitos, presentando el acusado una evidente peligrosidad criminal, por lo que procede denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al condenado. Atendiendo a las circunstancias personales del reo y, en concreto, a la naturaleza de los hechos por los que ha sido condenado se infiere que el mismo presenta una trayectoria delictiva que incide en el ámbito de la violencia de género y contra la Administración de Justicia, desprendiéndose el escaso efecto preventivo que se podría lograr con la suspensión de condena que se pretende.

Tampoco concurren circunstancias excepcionales, ni han sido puestas de manifiesto, para la concesión del beneficio".

Esta resolución es confirmada en reforma por el propio Juzgado a quo razonando que:

"La pretensión del recurrente no puede prosperar toda vez que, como queda expuesto en la resolución recurrida, no era delincuente primario al tiempo de la comisión de los hechos objeto de la presente sentencia, quebrantamiento continuado de una medida cautelar los días 20 y 21 de septiembre de 2021, ya que le constaban dos antecedentes penales por delitos en el ámbito de la violencia de género, con dos víctimas diferentes; Una condena del año 2017 por un delito de amenazas del art. 171.4 del CP y una condena del año 2021 por la comisión de un delito de lesiones del art. 153 del CP.

Todo ello, como se exponía en la precitada resolución, pone de manifiesto una escasa perspectiva de reinserción y nulo respeto por la víctima y por el acatamiento a las resoluciones judiciales, siendo evidente la posibilidad de la comisión de futuros delitos, presentando el acusado una evidente peligrosidad criminal, por lo que procede denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al condenado.

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en fase de recurso, ser padre recientemente, tener trabajo y pagar la pensión (hecho este último que no está de acuerdo la Acusación Particular, aunque se acrediten los tres últimos meses) no desvirtúan lo anterior, no aportándose datos que acrediten circunstancias excepcionales que hagan merecedor de dicho beneficio al condenado.

De la trayectoria delictiva del condenado que incide en diversos ámbitos, la violencia de género y la Administración de Justicia, se desprende el escaso efecto preventivo que se podría lograr con la suspensión de condena que se pretende".

Tras el dictado de este auto, se formula el recurso de apelación que ahora se examina, pretendiendo la declaración de nulidad de la resolución recurrida en los términos que ya han quedado reflejados, en base a la siguiente argumentación literal:

"Primera.- Infracción del art. 80 CP y art. 94 CP. Vulneración del art. 787.6 LEcrim. Falta de motivación del auto recurrido. Nulidad.

El Auto de 20 de octubre de 2022 deniega la suspensión de la pena que fue concedida por Sentencia 29 de noviembre de 2021 y anulada únicamente en cuanto los pronunciamientos de la suspensión de la pena por el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2022.

Es relevante en el presente Recurso de Apelación recordar que el Auto de 21 de septiembre de 2022 dictado por la I. Audiencia Provincial de Madrid mantiene los siguiente:

"I. Respecto a lo primero debe decirse que no puede sostenerse que el acusado sea reincidente por la sencilla razón que la sentencia, con la conformidad de la propia parte ahora recurrente señaló que se cometió un delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Algo lógico teniendo en cuenta que el art. 22.8o del CP declara que han reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título que dicho Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

(...)

En el presente caso el condenado es evidente que no es reo habitual porque solo lo es, según el art. 94 CP, el que hubiere cometido tres o más delitos comprendidos en un mismo capitulo, en un plazo no superior a cinco años, y haya sido condenado por ello

Conclusión de lo anterior es que por el tipo de delitos cometidos previamente por el condenado no cabe excluir la posibilidad de la suspensión, pero también que esta solo puede concedérsele de manera excepcional y cuando sus circunstancias personales, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, e el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

(...)

Y" la resolución recurrida no se pronuncia sobre todo ello"

El Auto de 20 de octubre de 2022 se limita a relacionar los antecedentes penales del Sr.

Carlos María indicando que fue condenado por un delito de amenazas el 8 de mayo de 2017 ( art 171.4 CP) por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1de Manresa a las penas de 32 días de TBC, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 8 meses de prohibición de aproximación (PENA MENOS GRAVE) y otra condena por el mismo Juzgado en fecha 20 de mayo de 2021 por un delito de lesiones ( art. 153 CP) a las penas de 42días deTBC, un año y cuatro meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y ocho meses de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada (PENA MENOS GRAVE).

Alude el Auto a una condena del año 2003 que no procede puesto que ni consta en los Registros.

Es evidente que no estamos ante una hoja historio penal infinita, estamos ante únicamente 2 condenas, una de hace 6 años y otra de hace dos años, y en ambos casos mi cliente ha cumplido con las penas impuestas asumiendo completamente su responsabilidad.

En cuanto a la condena por amenazas seguida ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1de Manresa, DU Juicio Rápido 74/2017, con Sentencia de fecha 8 de mayo de 2017

cuya ejecutoria se siguió por el Juzgado Penal 3 de Manresa, Ejecutoria 203/2017 consta que los 32 días de TBC fueron cumplidos el 10-07-2019, la Privación del derecho a tenencia y porte de armas fue cumplida el 8-05-2017, la prohibición aproximación y comunicación fue cumplida el 2-01-2018. Es evidente que la responsabilidad criminal del Sr. Carlos María esta extinguida totalmente en cuanto a este procedimiento tal y como consta en autos en la consulta de antecedentes (Cumplida 10- 07-2019).

En cuanto a la condena impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1de Manresa 20 de mayo de 2021 por un delito de lesiones ( art. 153 CP) a las penas de 42 días de TBC, un año y cuatro meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y ocho meses de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada (PENA MENOS GRAVE). Los trabajos en beneficio de la comunidad fueron finalizados el 31-10-2022, el cumplimiento de la pena de privación a la tenencia de armas finalizó el pasado 16.09-2022 y la Orden de protección finalizo el 14.01.2023. La responsabilidad

criminal del Sr. Carlos María está extinguida totalmente. Acompañamos:

DOCUMENTO N° -1. INFORME valorativo de la realización de los TBC impuestos en los que se especifica que tanto la ASISTENCIA, LA REALIZACION DE LA TAREA, LA ACTITUD CON LE RESPONSABLE Y LA ACTITUD CON LOS COMPAÑEROS es BUENA ("BONA").

DOCUMENTO N° 2.- Compromiso de realización de los citados TBC

Establece el art. 133 CP que las penas impuestas por sentencia firme prescriben a los cinco años en cuanto a las penas menos graves, siendo que su cómputo deberá realizarse desde la sentencia firme. De ello se deriva que la condena por Sentencia de 8 de mayo de 2017 estaba prescrita en el momento que se dictó Auto de 20 de octubre de 2022.

En cuanto al concepto de reo habitual el art. 94 CP indica que se considerarán reos habituales los que hubieran cometido3 o más delitos de los comprendidos en un mimo capitulo en un plazo no superior a 5 años y hayan sido condenados por ello. Para el cómputo se consideran por una parte el momento de la posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 CP y, por otra parte, la fecha de la comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad. En el presente caso el Sr. Carlos María no acumula 3 condenas y, por lo tanto, no es reo habitual.

Concluimos que es posible la SUSPENSIÓN EXTRAORDINARIA de la ejecución de la pena habida cuenta que el Sr. Carlos María no es reo habitual, la pena impuesta en el presente procedimiento no excede de 2 años debiendo valorarse las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño.

El Auto que hoy se impugna OMITE CUALQUIER PRONUNCIAMIENTO Y VALORACIÓN sobre las circunstancias personales del Sr. Carlos María, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño limitándose a afirmar que "sus circunstancias personales no desvirtúan lo anterior", esto es, el acatamiento de las resoluciones judiciales, la perspectiva de reinserción y el respeto a la víctima.

En primer lugar, si bien la Sentencia que en su día concedió la suspensión de la ejecución de la pena fue anulada por falta de motivación (resolución que respetaba el Derecho a la libertad de mi cliente) tanto mas debe anularse el auto que hoy se impugna puesto que la argumentación sobre la no concesión de la suspensión de la pena (privando a mi cliente del Derecho a la libertad) ni argumenta, ni valora en absoluto la situación personal de mi cliente. ni los hechos y su naturaleza ni tampoco su conducta. La privación de libertad en el caso que sea posible su suspensión y no se acuerde debe estar correctamente fundada siendo exigible un grado superior en cuanto al nivel de fundamentación puesto que la PRIVACIÓN DE LIBERTAD es la PENA MAS GRAVE que recoge nuestro Código Penal y siendo posible la suspensión extraordinaria de la ejecución deberá realizar un sobre esfuerzo el Jugador para determinar LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD pudiendo legalmente tal pena sustituirse o suspenderse por otras menos invasivas

En segundo lugar, el Auto omite totalmente pronunciarse sobre los elementos que deben ponderarse para valorar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, esto es, las circunstancias personales, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

Ha quedado acreditado que mi cliente ha acatado las resoluciones judiciales con el cumplimiento íntegro de las penas impuestas por Sentencia y, como también ha quedado acreditado con la documentación aportada mediante el Recurso de Reforma, el Sr. Carlos María tiene trabajo estable, familia y vive en Barcelona.

En cuanto a las circunstancias personales del Sr. Carlos María no han sido valoradas por el Juzgador quien no ha dado trámite a las partes tras la anulación de la Sentencia en cuanto a la posible suspensión de la ejecución de la pena para que se pronuncien sobre tal extremo. La conformidad prestada junto con la suspensión de la pena acordada en Sentencia con fundamento en el art. 80.2 CP relativo a la suspensión ordinaria de la pena tal y como relata la Sentencia que se cumplen los requisitos para la misma fue un trámite seguido en el mismo acto del Juicio Oral y centrada en la suspensión ordinaria de la ejecución. Una vez anulada la suspensión ordinaria de la ejecución de la pena y debiendo resolverse sobre la suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena debe aplicarse lo previsto en el art.787.6 LECrim, esto es, dar audiencia a las partes sobre la posible suspensión extraordinaria habida cuenta del auto de la Audiencia Provincial de Madrid.

La suspensión extraordinaria requiere la valoración de las circunstancias personales del condenado y, en este caso, el Juzgador no ha dado audiencia al Sr. Carlos María para que pudiera exponer su situación personal ergo el Juzgador no ha podido ponderar los diversos elementos que entran en la toma de decisiones para concluir y emitir resolución al respecto.

La omisión sobre el Derecho de Audiencia de mi cliente para que pueda acreditar su situación personal vulnera del Derecho más Fundamental a un procedimiento con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión. Volveremos sobre ello.

Concluimos que el Auto de 20 de octubre de 2022 adolece de la fundamentación suficiente en cuanto a la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en su modalidad de extraordinaria por cuanto no existe valoración ni ponderación de los elementos que deben llevar al Juzgador a decidir sobre la misma y, así mismo, tampoco se ha respetado la audiencia preceptiva a mi cliente sobre la posibilidad de suspensión extraordinaria para que acredite su situación personal y pueda defender la aplicación de dicha suspensión con base a los argumentos y acreditación de cuantos extremos crea conveniente. Todo ello vulnera el Derecho de Defensa, el Derecho a un procedimiento con todas las garantías y el Derecho a ser escuchado en el procedimiento más cuando se está valorando la PRIVACION DE LIBERTAD y la suspensión o no de tal pena.

En tercer lugar, dispone el art. 80.3 CP en cuanto a la suspensión excepcional de la ejecución de la pena que deberían tenerse en cuenta como hemos dicho las circunstancias

personales, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado. Todo ello siempre que el condenado no sea reo habitual, cuestión ya descartada por esta I. Audiencia Provincial de Madrid, y que la condena sea inferior a dos años como es el presente caso pues la condena es de 9 meses de prisión.

En cuanto a las circunstancias personales y la falta de audiencia a mi representado previa a la toma de decisión por parte del Juzgador ya ha quedado reflejada en las páginas anteriores. Ello no obstante junto con el escrito de Recurso de Reforma presentado por esta parte bajo la firma del Letrado Francisco de Paula se aportaron documentos que acreditaban la situación personal del Sr. Carlos María y que acreditaban que trabaja y que el padre de Camino de s i meses de edad que ha tenido con su actual pareja la Sra. Angustia que actualmente no trabaja y percibe una prestación.

Acompañamos al presente:

DOCUMENTO N° 3-. Certificado de los ingresos de la Sra. Angustia actual pareja del Sr. Carlos María y madre de la hija que tienen en común de nombre " Camino" nacida el NUM000 de 2022

En cuanto la naturaleza del hecho que tampoco ha sido valorada por el Juzgador debemos apuntar que si bien es cierto que la orden de alejamiento estaba vigente a la fecha de los hechos también lo es que por parte del Sr. Carlos María no existía voluntad de incumplir la orden sino tan solo poder ver a su hijo aunque fuera a metros de distancia. Ello no implica que no se haya cometido el quebrantamiento de la orden pero sin embargo el matiz e s importante porque la voluntad del Sr. Carlos María consistía en poder ver unos segundos a su hijo, ni más ni menos. La naturaleza del hecho entendemos que debe ser tenida en cuenta por el Juzgador puesto que no es la misma voluntad de aquel que se acerca a la víctima objeto de protección o que contacta directamente con la víctima frente a aquel que buscando otra finalidad incumple la orden de alejamiento por ser imprudente.

Tampoco debemos olvidar que desde el primer momento mi cliente asumió los hechos que había cometido y mostró arrepentimiento al declarar los mismos, ni los negó ni evito declarar en ningún momento. Aceptó ante este Juzgado su propio error, actitud que entendemos debe ser también valorada por este Juzgado en tanto existe arrepentimiento y confesión.

En cuanto a la conducta del Sr. Carlos María ya se ha acreditado que ha cumplido puntualmente todos los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos y está por la labor de cerrar este episodio de su vida asumiendo su responsabilidad y atendiendo las penas impuestas de forma puntual.

Concluimos por todo lo expuesto que el Auto no justifica de forma razonada y suficiente la denegación de la suspensión extraordinaria de la pena infringiendo el art. 80.3 CP, art. 94 CP, 787 LECrim debiendo ACORDAR LA NULIDAD DEL AUTO que hoy se impugna por falta de fundamentación suficiente para desestimar la suspensión extraordinaria habida cuenta que no se han valorado todos los elementos, por vulnerar el Derecho a un proceso con todas las garantías que ampara a mi cliente provocando indefensión al no darse audiencia al mismo previo a dictar resolución sobre la suspensión extraordinaria

Segunda. - Vulneración del art. 24 CE Derecho a la Tutela Judicial efectiva y a Derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda provocar indefensión y a usar los medios que considere necesarios para su defensa.

Expusimos en la anterior alegación la vulneración en el proceso de omitir el Derecho de Audiencia de mi cliente para que se pronunciara sobre sus circunstancias personales y demás cuestiones que creyera conveniente para que el Juzgador pudiera valorar y ponderar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en su modalidad extraordinaria. La falta de ponderación de los elementos determinantes para la posible suspensión de la ejecución de la pena derivan en una absoluta nulidad del auto por no respetar la ponderación de los elementos que la Ley determina deben ser tenidos en cuenta antes de emitir resolución. Así mismo, también por provocar indefensión a mi cliente quien ante una concesión de suspensión ordinaria en Sentencia y tras un Recurso de Apelación cuyo Auto resuelto por esta II. Audiencia de Madrid indica que la suspensión es posible en cuanto la modalidad de extraordinaria pero que debe fundamentarse, lejos de fundamentar la suspensión el Juzgador se limita a indicar que no procede la suspensión sin que tenga los elementos necesarios para emitir tal postura puesto que en aquel momento el Juzgador no sabía las circunstancias personales del Sr. Carlos María.

Entiende esta parte que un RECURSO DE APELACIÓN no puede perjudicar a quien habiendo sido concedida la suspensión de la pena de prisión se ve luego condenado a cumplir una pena de privación de libertad que fue suspendida y, todo ello, sin trámite de audiencia alguna.

Las consecuencias de un RECURSO DE APELACIÓN que determina la posibilidad de la suspensión extraordinaria de la pena de prisión debiendo justificar la decisión por el Juzgador competente derivan en una denegación de la suspensión de la ejecución de la pena sin audiencia de partes y un cambio en el criterio del Juzgador que todas luces provoca una efectiva inseguridad jurídica e indefensión a mi cliente.

Tercera.- Circunstancias y efectos perjudiciales.

Mi cliente, como ha quedado acreditado en los autos, reside en DIRECCION000, en Barcelona, y la denunciante a favor de quien se otorgó la orden de protección vive en Madrid. La Orden a fecha de hoy ya no está vigente.

La distancia existente entre ambas personas es suficiente y el Sr. Carlos María es muy consciente de que no puede ni debe tener contacto alguno con la Sra. Marcelina.

Acreditado queda también la vida del Sr. Carlos María, trabaja, ha cumplido con los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos, es padre de una niña que cuenta con seis meses de edad y tiene una relación de pareja estable con la madre de dicha menor.

La imposición del cumplimiento de una pena de prisión de 9 meses por unos hechos acaecidos en mayo de 2021 lo único que pueden comportar son efectos perjudiciales para el Sr. Carlos María quien ya admitió que cometió un grave de error, por ello la Sentencia de Conformidad, consistentes en perder su trabajo, impago de recibos y demás obligaciones, privarle de ejercer como padre de pequeña hija de 6 meses y, así mismo, imponer la pena más grave que recoge el Código Penal que es la privación de libertad.

Existiendo la posibilidad real de suspender la pena de prisión y atendiendo a que desde el

episodio por el que ha sido condenado en los presentes no se ha producido ningún otro acontecimiento susceptible de sanción penal, debería contemplarse y ponderarse la imposición de un cumplimiento de una pena susceptible de ser suspendida dada situación especial del caso frente a la privación del derecho a la libertad junto con las consecuencias que de ello se pueden derivar.

El Sr. Carlos María no es un delincuente habitual y solo cuenta con dos condenas que ya han sido totalmente cumplidas (dos procedimientos desde 2017) consistentes en trabajos en beneficio de la comunidad.

La suspensión de la ejecución de la pena se constituye, en consecuencia, en una modalidad alternativa material de la pena privativa de libertad ( STC N° 81/2014 de 28 de mayo) cuyo fin es lograr la reinserción social del penado ( ATC n° 3/2018 de 23 de enero), siendo que su finalidad última reside en evitar los efectos perjudiciales que conlleva la entrada en prisión, no solo desde el punto de vista de la afección personal y familiar, sino también atendiendo a la evolución desfavorable que puede suponer la convivencia con otros reos y la estigmatizacion social que puede suponer haber permanecido en un establecimiento penitenciario." (Auto de la I. Audiencia Provincial de Madrid, Autos Violencia sobre la Mujer 1568/2022 de 1de julio de 2022, Roj AAP M 1042/2022)

Debemos incidir en que nuestro sistema penal aboga por evitar la ejecución de las penas privativas de libertad de corta duración estableciéndose el sistema de suspensión o sustitución cuando la privación de libertad no cumple con la finalidad de reinserción o resocialización. En el presente caso el Sr. Carlos María está totalmente socializado y la ejecución de privación de libertad no cumpliría con la finalidad que persigue nuestro ordenamiento, su efecto sería totalmente contrario, esto es, apartarlo de la sociedad, dejarlo sin trabajo y obligarlo a convivir con otras personas condenadas que en ningún aspecto le pueden favorecer.

El reconocimiento de los hechos revela el arrepentimiento desde el primer momento y las probabilidades de reincidir son escasas habida cuenta la situación actual del Sr. Carlos María que como decimos cuenta con una nueva vida, una nueva familia, un trabajo y unas rutinas ordenadas y su cotidianidad es la de una persona normal y trabajadora. Quebrar la vida del Sr. Carlos María mediante la privación de libertad de 9 meses cuando la Ley permite que el Juez valore objetivamente la situación real del penado teniendo presente todas las circunstancias concurrentes así como las consecuencias que derivan de una privación de libertad.

"Además, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo ( STC de 20/12/2004) que una resolución fundada en Derecho, en materia de suspensión de la ejecución de la pena, es aquélla que, más allá de la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales establecidos, que también debe realizar, pondera las circunstancias individuales del penado en relación con otros bien o valores constitucionales comprometidos por la decisión, ya que esta institución afecta al valor libertad personal, en cuanto moraliza la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad tendrá lugar, y habida cuenta de que constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE. Por todo ello, la doctrina determina que la resolución judicial debe ponderar las circunstancias individuales del penado, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo e cuanta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad." ( STC N° 163/2002 de 16 de diciembre)".

Tramitado el mismo, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto. Por su parte la representación procesal de Doña Marcelina se opuso a dicha estimación.

SEGUNDO- Como vemos el recurso a resolver contiene una extensa argumentación, eso si con argumentos que se van reiterando a lo largo del mismo. Haremos un intento de sistematizar el recurso a la hora de resolverlo al efecto de evitar dichas reiteraciones:

1- En primer lugar parece contenerse una pretensión de nulidad de la resolución recurrida por no haberse oído personalmente al condenado a efectos de conocer todas sus circunstancias.

Como primer óbice a la estimación del motivo nos encontramos con que el art. 240 1 de la LOPJ señala que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. Y en este caso resulta que se optó por formular un previo recurso de reforma en el que dicha causa de nulidad no fue invocada, impidiendo así que pudiera ser apreciada en su caso y subsanada por el Juzgado a quo.

El segundo óbice es que según el art. 238 de la LOPJ los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: /.../ 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Y la norma de procedimiento aplicable es el art. 787 6 de la LOPJ según el cual: La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta. Esta audiencia se produjo en este caso. La nulidad declarada por esta Audiencia no afectó a la validez de dicha audiencia, sino únicamente a los pronunciamientos del fallo de la sentencia que resolvían sobre conceder la suspensión.

Además el auto que resuelve el recurso de reforma en absoluto rechaza examinar los argumentos de fondo que contiene el recurso de reforma, sin declararlos extemporáneos.

De todo ello resulta que es la parte recurrente quien ha ido complementando sus argumentos a la vista de cómo se iban desarrollando los acontecimientos sin que esa ampliación, en absoluto prevista en la Ley procesal, haya sido rechazada, por lo que mal puede pretender imputar al Juzgado a quo nulidad procesal alguna.

II. Diferente de la nulidad por infracción de procedimiento es la nulidad por falta de motivación. Esta falta de motivación sí que operó como causa de estimación del anterior recurso. Pero no puede hacerlo ahora. La razón es que en este caso sí que existe un suficiente razonamiento, explicándose la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable, las circunstancias tenidas en cuenta y el fallo de la resolución. En esencia lo que viene a decirse es que todas las circunstancias alegadas no eliminan la consideración, basada en la existencia de las dos condenas previas que se mencionan, de que no resulta razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Por otro lado, se olvida que la concesión de la suspensión extraordinaria es, según la Ley, excepcional, por lo que debe hacer el Juzgador cuando la concede es exponer las razones que a su juicio la determinan, no pudiendo ofrecerse si se entiende que las mismas no concurren.

III. En cualquier caso, resolviendo al respecto, pasamos a extractar todas las circunstancias particulares que se alegan en el recurso:

1- Se indica que el recurrente ha cumplido las penas previamente impuestas, asumiendo su responsabilidad.

2- Se indica que ese cumplimiento indica respeto a la víctima.

3- Se indica que el recurrente tiene trabajo estable, familia (una hija) y que vive en Barcelona, sin que su actual pareja trabaje.

4- Se dice que, aunque existe la condena que se ejecuta, el recurrente no tenía voluntad de incumplir la orden, tan solo de ver a su hijo.

5- Se señala que el acusado reconoció los hechos y mostró arrepentimiento.

6- Y finalmente se indica que existe distancia con la denunciante, puesto que reside en Madrid.

Y en contestación especifica a estas circunstancias diremos lo siguiente:

1- La imposición y cumplimiento de penas de menor entidad no se ha demostrado suficiente para lograr uno de los fines principales de toda pena, la prevención especial, esto es, que quien ha delinquido en el pasado no vuelva a hacerlo en el futuro. Cabe esperar con ello que con la imposición y cumplimiento efectivo de una pena de prisión ese fin definitivamente se logre.

2- El cumplimiento de una pena no indica necesariamente respeto a la víctima, puede deberse sin más al deseo de evitar las consecuencias perniciosas que su incumplimiento conllevaría.

3- La pena de prisión supone un innegable contenido aflictivo para toda persona que deba cumplirla, pero precisamente por ello no determina la concurrencia de ningún factor de excepcionalidad.

4- La sentencia dictada de conformidad no declara cuál era el móvil del acusado, pero en todo caso el móvil era intrascendente. La sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, pues esta sentencia, dictada por el Pleno con clara misión de unificación de doctrina, lo que viene a señalar es que no se requiere para la comisión del delito que se valore cual sea la intención final del autor, bastando "con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados"; siendo este último el supuesto de este caso.

5- El reconocimiento del acusado y la aceptación de los hechos pudo deberse a causa distinta de la que se indica, lograr una pena mínima y dar argumentos para evitar su cumplimiento efectivo. No necesariamente obedece a un arrepentimiento real y sincero.

6- La referida distancia no elimina la posibilidad de un acercamiento, más teniendo en cuenta el cese de la orden.

Por ello se comporte con el Juzgador a quo que no existen circunstancias realmente excepcionales, ni cabe realizar el pronóstico que exige la concesión de toda suspensión. Por ello el recurso que se examina será desestimado.

TERCERO- Todo lo anterior debe llevar a la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a la parte recurrente.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: