Auto Penal 336/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3112/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Sustenta la Parte hoy Apelante su recurso, según escrito de fecha 3/11/2023 -que reproduce los términos de la previa reforma de 20/09/2023- en sostener, disintiéndose de la resolución recurrida, los siguientes pedimentos:

1.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa (ex art. 24 CE), y por atipicidad de los hechos objeto de procedimiento.

Se expuso al efecto que el auto despreciaba las circunstancias favorables de su representado - art. 2 LECRIM- al determinar unos hechos punibles que no se correspondían con el resultado de las diligencias practicadas en fase de instrucción, toda vez que no había quedado acreditado ningún acto imbuido en el ámbito de la Violencia de Género, Doméstica, ni por supuesto, de agresión sexual. Se aludió, según se expuso, a las contradicciones en las que había podido incurrir la denunciante en sus distintas manifestaciones -que se dan por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones-, y ello frente a la declaración de su representado que siempre había sido sólida y consistente. Se incidió que no concurrían al caso de autos los suficientes indicios racionales de criminalidad contra su representado.

2.- Con carácter subsidiario, se sostuvo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa (ex art. 24 CE), y la infracción del art. 779 LECRIM, dado el cierre prematuro de la instrucción.

Se señaló a este respecto que las diligencias de investigación practicadas eran insuficientes, ya que la Instructora denegó en ese momento la práctica, interesada expresamente por esa Defensa, de la testifical de la madre de la denunciante - ha de entenderse investigado- Dª. Florencia. El motivo de dicha denegación, según se expuso, fue la necesidad de transformar las diligencias urgentes en diligencias previas, al amparo del artículo 798.2.2º LECRIM, por considerar insuficientes las pruebas practicadas, y así lo hace constar expresamente la instructora en su auto número 600/2023, de 21/08. Lo cual entraba inexplicablemente en contradicción directa, según también se dijo, con la valoración que hace la Juzgadora a quo en el auto combatido, que consideró que las diligencias de prueba obrantes en autos "se consideran suficientes para que las acusaciones puedan formular su escrito, como así lo ha hecho ya el Ministerio Fiscal", y todo ello, sin que hayan cambiado las circunstancias en las que se dictó el auto de transformación de diligencias urgentes en diligencias previas.

Se expuso, igualmente, a la necesidad y pertinencia de la diligencia de prueba denegada en su día, la declaración judicial de D. Marco Antonio, que se entendió como esencial para aportar claridad a los supuestos hechos que son objeto de la denuncia, al ser ambos, conforme también se expuso, testigos directos de los mismos, o al menos de parte de ellos. Se interesó que la Sala revocase el auto recurrido y acordase la práctica de las declaraciones judiciales de los testigos reseñados con anterioridad al cierre de la instrucción.

Se solicitó, según el concreto suplico del recurso interpuesto, que se declarase la nulidad de los autos de 31/10 y de 13/09/2023, revocándolos y dictando otro en su lugar por el que se decretase el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Y de forma subsidiaria, que se revocasen los citados autos, y dictase otro acordando continuar la fase de instrucción a los efectos de que se practiquen, entre otras posibles diligencias de investigación, las testificales antes determinadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 5/12/2023, con cita de la doctrina atinente a las funciones procesales buscadas en el auto de transformación a procedimiento abreviado, se mantuvo que las diligencias ya practicadas eran suficientes para tales fines, y considerando que debía ser confirmada la resolución de 13/09/2023. Se dio también por reproducido el escrito de calificación formulado por ese Ministerio Público, por el que se imputó al investigado, un delito de agresión sexual, previsto y penado, en el art. 180.1.4º en relación con el art. 178, 1º y 2º, CP, y un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153,1º y 3º, CP. Se solicitó la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 31/10/2023, desestimatoria de la reforma interpuesta, tras aludir a la doctrina relativa a la propia resolución combatida- que se tiene por reiterada-, se sostuvo que " Los argumentos que sostiene la parte recurrente, no pueden ser tenidos en cuenta, puesto que lo que pretende es una modificación del relato factico y lo que interesa es la extracción de conclusiones de prueba practicada distintas a las obrantes en dicho auto o valoración diferente a la efectuada. Teniendo en cuenta a mayor abundamiento, que constan en las actuaciones los hechos de que se derivan, las diligencias de instrucción practicadas hasta el momento, diligencias obrantes en las actuaciones y que se consideran suficientes para que las acusaciones puedan formular su escrito, como así lo ha hecho ya el Ministerio Fiscal".

Y por remisión en su resolución de 13/09/2023, la núm. 668/2023, en su Antecedente de Hecho Único, se concretó el iter procesal habido en las presentes actuaciones, señalándose que se habían practicado cuántas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y las circunstancias de los hechos, de las personas que en los mismos tuvieron participación, así como del órgano competente para su enjuiciamiento.

Se indicó también en su Fundamento Jurídico Único que " De lo actuado hasta el momento se desprende indiciariamente que, Coral quedó la noche del 19 de agosto con el investigado en el que había sido el domicilio familiar para concretar una serie de circunstancias relacionadas con la separación. Como no llegaban a un acuerdo Coral decidió marcharse de la casa pero antes pasó por el dormitorio para recoger su cargador. En ese momento Víctor se acercó a ella y la empujó contra la cama, se tumbó encima de ella y trató de besarla a lo que ella se negó. A continuación intentó desabrocharla el pantalón, le tocó el pecho y los glúteos. Tras insistir Coral en que no deseaba mantener ninguna relación sexual con él logra salir al salón y allí de nuevo la tumba en el sillón y se coloca encima de ella con la intención de mantener relaciones sexuales y pudiendo esos hechos ser constitutivos de un delito de Agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , investigado a D. Víctor delito de los comprendidos en los artículos 14.3 y 779.1 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites que establece el Capítulo III, de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme dispone el art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

Asimismo sabido es que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Juzgador o Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La jurisprudencia ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000) viene a mantener que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM, reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; "a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12), el art. 779 LECRIM, encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001) señala que "si al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM, debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)".

Igualmente, la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior".

TERCERO.- A su vez, debe indicarse, dada la vía principal empleada por la Parte Recurrente -la de inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Ha de recordarse también que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

CUARTO.- A mayor abundamiento, ha de incidirse que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -que se expone como vulnerado- según establece la doctrina (por todas STS, Sección 1ª, núm. 110/2018 de 8/03), comprende, entre otros, "el de obtener una resolución fundada, que exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que, como se expone en la STS núm. 714/2014 de 12/11, ya preceptuado en el art. 142 LECRIM, y que también está prescrito en el art. 120.3 CE, se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE". Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a).- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC núm. 25/1990 de 19/02, núm. 101/1992 de 25/06), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta, e incluso una fundamentación por remisión, pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC núm. 175/1992 de 2/11);

b).- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15/09 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que, por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad, debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas, o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS núm. 770/2006 de 13/07).

Por tanto, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido, la STC núm. 256/2000 de 30/10, expone que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC núm. 14/1995 de 24/01, núm. 199/1996 de 4/06 y núm. 20/1997 de 10/02). Según la STC núm. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

QUINTO.- Partiendo de anteriores parámetros interpretativos, y principiando por la cuestión esencial sometida a esta alzada, ha de afirmarse que el auto recurrido observa y cumple la doctrina exigida para entender válidamente motivada este tipo de resolución, pues la misma contiene los elementos esenciales y el razonamiento adecuado, en orden al cumplimiento de la finalidad procedimental que tiene legalmente asignada, y sin que sobre esta misma resolución concurra ninguna de las anteriores circunstancias aludidas, a los efectos de tener por vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, a decretar su nulidad, al entenderse por esta Sección de Apelación, que la concreción de los aludidos hechos devino de la razonada valoración de las diligencias de investigación practicadas, que constan identificadas e individualizadas.

En efecto, concurren en el auto de transformación a procedimiento abreviado: 1.- una relación de los hechos punibles imputados, respecto de los cuales la Parte hoy Recurrente, necesariamente, ha tenido pleno conocimiento a lo largo de la práctica de las diligencias de investigación celebradas. Y ello, aunque el investigado en sede de instrucción (folio 111 y grabación existente en el sistema HORUS, minutos 30,29 a 40,43) negase los hechos, es decir, haber agredido o acometido sexualmente a la denunciante, pero sin proporcionar una explicación plausible -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- sobre las lesiones detectadas y objetivadas a la denunciante, según informe médico-forense de 21/08/2023 (folio 113), además de manifestar su olvido o falta de recuerdo respecto a expresiones, tal y como tuvo en cuenta la Instructora, de "vamos a follar por las buenas o por las malas", entre otras (cuyo soporte digital se halla en el RAV núm. 3002/2023), según acta de cotejo de esa grabación aportada (folio 107) y sin que sobre estas diligencias- reiteramos, a priori- la Parte Apelante haya omitido toda referencia, y ello, además de aludir al clima de conflictividad existente inter partes por la separación y por el régimen de custodia y visitas de la hija común, menor de edad.

Pero frente a ello se alza el testimonio, según consta analizado por el Órgano de Instrucción, de la denunciante, Dª. Coral (folio 105, e igual grabación, minutos 00,05 a 30,15), que si afirmó, como así apreció la Juzgadora a quo, a través de la inmediación jurisdiccional que preside su cometido -de la que adolece esta alzada- los hechos acaecidos el día 19/08/2023, en el domicilio hasta entonces familiar, es decir, supuestos actos de agresión sexual, y menoscabos/lesiones, durante la discusión mantenida inter partes, que si fue reconocida por el propio Recurrente, aunque negase los demás hechos objeto de investigación.

Y según -reiteramos- la inmediación propia de la función jurisdiccional de la Magistrada de Instancia, se concedió persistencia y verosimilitud del testimonio a tal versión incriminatoria, descartando en ese momento procesal, incluso, la existencia de móvil alguno susceptible de valoración en el ámbito de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

2.- Los hechos relatados han sido valorados como punibles, en los términos antes aludidos; 3.- Igualmente, la resolución contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como constitutivos de los indicados ilícitos penales, ya antes referenciados; 4.- Se identifican en la resolución recurrida la persona imputada, y se razona esa imputación en el propio auto recurrido, observando -insistimos- el canon de motivación exigido; 5.- Y previo al dictado del auto de la fase intermedia se ha tomado declaración al investigado, en los términos del art. 775 LECRIM, como ya hemos anticipado, practicándose las pruebas que la Juzgadora de Instancia consideró oportunas.

En consecuencia, la resolución recurrida cumple las aludidas funciones que nuestro Ordenamiento Procesal le atribuye, y a través de su motivación, se observa el cumplimiento del canon exigido en el art. 120.3 CE, entendiendo, en consecuencia, que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, y observando aquella resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y sin que, a la par, tal resolución haya privado a la Parte Recurrente de la posibilidad de ejercitar válidamente su legítimo derecho a la defensa, o en su caso, de proposición de prueba, en cuento que en el oportuno trámite procesal, el previsto en el art. 784 LECRIM, que ya consta realizado, ha podido ejercer, según escrito de 28/11/2022 (ha de entenderse 2023), según ha sido recabado por esta Sección de Apelación, donde se instan, precisamente, las testificales propuestas de forma subsidiaria a la pretensión principal del sobreseimiento libre de las actuaciones.

Tampoco se aprecia, a criterio de esta Sección de Apelación -reiteramos, a priori, y sin ánimo de prejuzgar- que la valoración indiciaria de las diligencias de investigación analizadas por la Instructora en la resolución recurrida, que está motivada, determine afectación sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la Parte hoy Recurrente si ha obtenido -como ya hemos anticipado- la correspondiente respuesta jurisdiccional, aunque el Apelante -insistimos- en su legítimo derecho a la defensa, cuestione tal valoración, pero sin que tales legítimas discrepancias valorativas conlleven o supongan afectación a derecho constitucional alguno.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse por esta Sección de Apelación que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme las citadas diligencias, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Instructora, o supongan la infracción de norma, constitucional o legal, alguna. Y sin apreciarse tampoco por esta alzada, que en la tramitación de esta causa, o en el dictado de la resolución impugnada, concurran, a los efectos previstos en el art. 238.3 LOPJ -que siquiera consta referenciado- causa determinante de vulneración de normas esenciales del procedimiento, con causación de efectiva indefensión.

Y sin perjuicio de también tener en cuenta que el Ministerio Fiscal formuló imputación por la presunta comisión, precisamente, de esos tipos penales, según consta en el auto de apertura de juicio oral, de fecha 8/11/2023. Y, según también consta en autos, tras la presentación del escrito de Defensa, consta la remisión de esta causa a la Sección 26 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, según oficio remitido a esta misma Sección en fecha 15/01/2024 (obrante también el Rollo del RAV núm. 3002/2023), que determinó, a su vez, la modificación de las fechas de deliberación de ambas apelaciones, al estar pendiente la causa de celebración de juicio oral.

SEXTO.- Y en relación a las demás cuestiones debatidas, esto es, la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, según se aduce en el escrito de interposición, al discrepar de las diligencias de investigación practicadas, que pudiese privar en esta fase procesal indiciaria de valor probatorio a las mismas, ha de sostenerse que esos motivos deben necesariamente residenciarse en el acto del juicio oral -como ya hemos expuesto- donde habrá de analizarse, sobre los indicados tipos penales, los criterios jurisprudenciales atinentes a su posible comisión.

En consecuencia, y de tales diligencias, y conforme a jurisprudencia reiterada ( STS núm. 346/2007, de 27/04) solo puede afirmarse, de forma indiciaria, atendiendo al momento procesal en el que nos encontramos, que sí parecen concurrir los indicios de criminalidad suficientes -insistimos, a priori- sobre los ilícitos penales a los que hizo referencia la Juzgadora a quo.

Y por tales indicios racionales de criminalidad, y según el expresado criterio doctrinal, debe señalarse, conforme a las citadas diligencias, que debe rechazarse el recurso interpuesto, entendiendo que los demás motivos esgrimidos en la apelación interpuesta que cuestionan la valoración de las diligencias de investigación efectuadas por la Instructora, deben necesariamente residenciarse en el ámbito del plenario, bajo los principios de audiencia, contradicción, publicidad e inmediación, donde el Órgano de Enjuiciamiento procederá a valorar todos los elementos probatorios que se practiquen en el acto del Juicio Oral, que preceptivamente, y de forma conjunta e integral, habrán de ser analizados conforme determina el art. 741 LECRIM, correspondiendo también al Órgano de Enjuiciamiento la oportuna incardinación de los sucesos denunciados, pero sin que sea factible acudir en esta fase procesal al dictado de un auto de sobreseimiento libre, al amparo del art. 637 LECRIM, pues los hechos denunciados, que parece que sucedieron, deben ser objeto del oportuno enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- Y sobre las diligencias de investigación propuestas de forma subsidiaria, las citadas testificales de la madre del investigado y de un primo suyo, Dª. Florencia y D. Marco Antonio, respectivamente, que, como parece referir el recurso, estuvieron presentes durante los hechos, lo que no consta mencionado por la denunciante y por el investigado, al reseñar ambos que, a la llegada de aquéllos, cesaron esos supuestos ilícitos actos, y que parece que acompañaron a Dª. Coral fuera de ese domicilio, debe señalarse que tales diligencias han sido propuestas cuando ya se ha dictado el auto de transformación a procedimiento abreviado, por lo que ya había finalizado la fase de investigación, para ya comenzar la llamada fase intermedia del procedimiento, por lo que ya no son viables, atendiendo al tenor literal del art. 780.2 LECRIM, que no prevé la posibilidad de diligencias completarias para la Defensa, quedando a tal representación solo las posibilidades probatorias previstas en el art. 784 LECRIM, que como hemos anticipado, ya fue presentada.

Pero sin que se puedan admitir por esta Sección de Apelación, las meras alegaciones contenidas en el propio escrito de interposición, pues, según obra en las actuaciones, no existe una previa petición de la Defensa para la práctica de esas testificales, ya que, en la comparecencia del art. 789 LECRIM, celebrada en fecha 21/08/2023, se interesó por el Ministerio Fiscal, con adhesión de la entonces Acusación Particular, la transformación a diligencias previas, única y exclusivamente porque a los "hechos delictivos le correspondería pena que excede de 5 años de prisión". Y sin que, en tal acto procesal, la Defensa solicitase la práctica de diligencia de investigación alguna.

Indicar, por último, según la jurisprudencia (por todas SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06, y la STS núm. 1282/2001, de 29/08) relativa a la tutela judicial efectiva -reiteramos, a priori, y sin ánimo de prejuzgar- que "el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan".

No se considera, en consecuencia, que la denegación, aunque fuese de forma genérica, efectuada por la instancia, haya causado afectación al derecho constitucional aludido, y, por tanto, que tal denegación probatoria, insistimos, propuestas fuera del cauce procesal oportuno, afectase a los derechos y preceptos que se dicen conculcados.

Por todo ello, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,