Auto Penal 1194/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 994/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Por citada representación de Dª. Trinidad, según escrito de 21/11/2022, discrepando de la resolución combatida, y con expresa referencia a la testifical de su representada, se entendió que, a este supuesto, sí concurrían indicios racionales de criminalidad contra el investigado por un delito de acoso, al reunir aquella testifical los elementos jurisprudencialmente exigidos para poder ser entendida como prueba de cargo- que al ser ampliamente conocidos, excusan de su expresa mención-.

Se indicó, a su vez, que la denunciante refirió que su hijo pudo ver al investigado tocando su ventana, pero que no se le había tomado declaración al mismo, además de referir que también tendría que tomarse testifical al camarero del Bar Kebab, donde también fue visto el investigado el día de los hechos, llamado " Luis Andrés", quien comentó a su representada que D. Jesús Manuel, estuvo en la tarde de los hechos en ese mismo local, dado que el investigado lo había negado, y todo ello, según se expuso, por los fuertes golpes que propinó el investigado a las ventanas de su domicilio el día de los hechos.

Y, según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se revocase la resolución impugnada, y que se acordase la reapertura de las actuaciones, por entender que los hechos podían ser constitutivos de un delito de maltrato psicológico.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 10/02/2023, se hizo expresa remisión a la testifical de la denunciante, y a la declaración del acusado, quien, según se expuso, residía en casa de su madre, que estaba sita a unos 300 metros del domicilio de Dª. Trinidad, y quien reconoció que estuvo el día de los hechos en un bar próximo a aquél, pero negando haber golpeado o llamado a la ventana del salón de esa vivienda. Se señaló que concurrían versiones contrapuestas, y que no existían otros elementos periféricos que concediesen credibilidad a la denunciante. Además, se formular adhesión a la calificación de los hechos formulada por la Instructora por un presunto delito de coacciones.

Por la Magistrada a quo, en su resolución de fecha 21/11/2022, tras hacer referencia al iter procesal habida en la causa, se señaló la concurrencia de versiones contrapuestas inter partes, reseñando que "... la parte actora afirma que el hoy denunciado golpeó el cristal de la ventana de su casa cuatro veces, a las 18.00 horas, a las 20.00 horas a las 23.00 horas y a las 23.30 horas. Que ella no lo vio pero imagina que fue él. En la última ocasión el su hijo vio cerca de su casa al hoy denunciado. Que desde que denunció el 18 no ha vuelto a tener ningún encuentro por él. Por su parte, el denunciado niega tales hechos". Y con remisión al delito de coacciones del art. 172.2 CP, junto a la doctrina atinente a sus elementos constitutivos -que se tiene también por reproducida-, se concluyó que "no existen indicios de un presunto de coacciones, al encontrarnos ante versiones contradictorias, sin que en los hechos denunciados se utilizara violencia o intimidación, más cuando se trata de un hecho aislado en el que ni siquiera está acreditado que fuera el denunciado". Se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Debe recordarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, modificó el Código Penal, e introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de "stalking", ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad, y sin perjuicio de la modificación introducida sobre tal tipo penal por la reforma operada por LO 1/2023.

Sin necesidad de reiterar su tenor, al ser conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO, que este ilícito penal "está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento". El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de "stalking" afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término "acosar", que según el DRAE implica "perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona", o "apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos". En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser "llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes". Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de "forma insistente y reiterada". No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser "insistente y reiterada", sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el "stalking", por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumera cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos, y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal "ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad".

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12, y más recientemente en al auto de 14/09/2022, dictado en el RAV núm. 930/2021) ha venido manteniendo que "este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 CP, elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor "de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas".

La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que "los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias".

Debe hacerse también expresa referencia, en relación a la cuestión debatida -la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, sobre este tipo, que es especializado respecto al delito de coacciones del art. 172.2 CP, hallándose ambos regulados en el Capítulo III del Título VI del Código penal, "De los delitos contra la Libertad", pero descartando como de forma sorpresiva se alude en el Suplico del recurso a la existencia de un delito de maltrato psicológico- que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que "este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima" Y añade, a la par, que "los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso".

Criterios que han sido extensamente analizados por la STS núm. 684/2021, de 15/09, que determina de forma analítica, y pormenorizada, los distintos aspectos que han de ser tenidos en cuenta en la determinación de este tipo penal -que tienen también por reproducidos-.

CUARTO.- Partiendo de anteriores criterios interpretativos, según consta del testimonio remitido a esta alzada, y sin poder obviar la concurrencia de versiones contrapuestas habidas inter partes en relación a los hechos denunciados, que se sustentan únicamente en el supuesto acercamiento por parte de D. Jesús Manuel al domicilio de la denunciante, tocando su ventana, en cuatro ocasiones, a las 18,00, 20,00, 23,00 y 23,30 horas del mismo día 18/11/2022, respectivamente, y sin poder obviar, como así sostuvo el Ministerio Fiscal, la proximidad del domicilio de la denunciante y del investigado, y que éste sí reconoció en sede de instrucción (folios 61 y 62), que estuvo sobre las 23 horas en un bar próximo tomando unas cervezas con un amigo, debe entenderse, conforme a la doctrina aludida, o incluso por la referenciada en el auto impugnado sobre el delito de coacciones, que tales supuestos hechos carecen de la virtualidad necesaria para poder ser integrados, tanto en uno u otro tipo penal, al no concurrir los presupuestos necesarios para su prosperabilidad, como de forma lógica y racional, además de motivada, sostuvo la instancia.

Pues bien, y a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, tales supuestos sucesos, no integran, como así expuso la Instructora, los elementos típicos de estos tipos penales, los ya antes mencionados, ni por su insistencia, ni por su reiteración, y sin olvidar como también tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, su carácter aislado, y sin que, desde la denuncia, se volviesen a cometer otros de índole o naturaleza semejante.

Y sin poder dejar de volver a incidir, conforme la jurisprudencia antes reseñada, que " No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias", que es en definitiva, el razonamiento esencial, aunque sucinto, expuesto por la instancia para sustentar su decisión jurisdiccional.

Y sin poder dejar a un lado, que el bien jurídico protegido por este ilícito penal, según su concreta incardinación penológica -Delitos contra la Libertad-, afecta a tal concepto, pero no a los sentimientos de protección por otros hechos denunciados, que, según la denunciante, fueron anteriormente archivados.

Destacar, en consecuencia, que al caso de autos concurren testimonios contradictorios, en los términos ya expuestos, pero que tal situación probatoria no supone, ni conlleva, su neutralización, por lo que deberá ser valorado por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo frente a la de descargo, y sin poder obviar que el investigado, D. Jesús Manuel está amparado por el amparo del principio de presunción de inocencia.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, contiene una motivación, que satisface el canon exigido en el art. 120.3 CE, según se constata de su tenor literal, al haber determinado el auto combatido los aspectos tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo en la adopción de la decisión de sobreseimiento provisional decretado. Y por ello, la Parte Recurrente ha tenido perfecto conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello, aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello suponga, en modo alguno, vulneración de derecho constitucional alguno.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo del art. 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

QUINTO.- Y en relación a las diligencias de investigación pretendidas, ya antes aludidas, ha de recordarse igualmente que es doctrina sentada, la que afirma que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005). Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS de 9/02/1995 y de 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS de 8/11/1992 y de 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Y tales testificales, aunque la Juzgadora a quo las hubiese desestimado de forma implícita, dada la decisión jurisdiccional adoptada, a criterio de esta Sección de Apelación, carecen, conforme los hechos denunciados, de toda relevancia y pertinencia a los propios sucesos objeto de investigación, al no afectar al "tema adiuvandi" objeto de investigación, atendiendo a su carácter aislado, y debiendo entenderse que esas testificales, aunque pudiesen acreditar la proximidad del investigado a esa vivienda, deben ser consideradas como superfluas en relación a los ilícitos penales objeto de instrucción, y en consecuencia, como no pertinentes y como no necesarias, y por tanto, irrelevantes para la decisión del litigio.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional". Tal doctrina también asevera que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se solicita por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como se parece también instar por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,