Auto Penal 1352/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1238/2022 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Tomasa, según escrito de fecha 23/02/2022, funda su recurso en afirmar que sí existen indicios para la continuación del procedimiento, y ello discrepando de la resolución recurrida.

Se expuso que se había mantenido una relación entre su defendida y el investigado, y que éste no había terminado de aceptar su finalización, por lo que hostigaba a su mandante por medio del teléfono, por redes sociales, además de personalmente, llegando a la emisión de expresiones amenazantes para la integridad física de su representada, además de haber reconocido que el propio investigado insultó a la denunciante con términos tales como como "borracha; drogadicta".

Se mantuvo, además, que el investigado se había inventado la existencia de una deuda de dinero, para no perder el contacto con Dª. Tomasa, enviándole numerosos mensajes a su teléfono, hasta en 40 ocasiones, creando en la misma a una continua sensación de agobio y desasosiego. Se hizo referencia a un mensaje de WhatsApp -que se tiene por reproducido-, del que se dijo que se derivaba una situación de peligro para su mandante, por lo que debía continuarse con este procedimiento, y todo ello con cita de la doctrina relativa al delito de amenazas -que se da igualmente por reproducida-.

Se concluyó, que sí existía una amenaza cierta y creíble que condicionaba el devenir de la vida de su defendida, atemorizándola y causándole una sensación de desazón continúa.

Y como segundo motivo argüido, se expuso que quedaban diligencias de investigación pendientes de practicar, y en concreto, la testifical de ?D. Marino, de quien se sostuvo que había presenciado las amenazas sufridas por su madre, además de referir que tal testimonio confirmaría lo atestiguado por su defendida, que siempre había declarado en la misma dirección, sin fisura o contradicción alguna.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó la revocación del auto de archivo del sobreseimiento provisional, interesándose la continuación con el procedimiento de referencia.

Por el Ministerio Publico, en su escrito de impugnación de 8/04/2022, haciendo alusión a las distintas decisiones jurisdiccionales decretadas, se mantuvo que no existían elementos periféricos que pudiesen corroborar la versión ofrecida por la denunciante en relación a los malos tratos sufridos, sobre que el investigado, supuestamente, le agarró del cuello y le dio bofetadas, hechos que, al parecer, ocurrieron en el año 2020, pero sin que respecto de los mismos, que fueron negados por el investigado, concurriesen elementos periféricos que pudiesen corroborar la versión ofrecida por aquélla, no habiendo sido denunciados en su momento, y sin que existiese parte médico o testigo de los mismos.

Y en relación a las posibles amenazas, se expuso que fue la propia denunciante quien manifestó que el denunciado le reclamaba una cantidad de dinero, al parecer por el pago de un billete desde Perú, y que la misma no lo devolvía. Se mantuvo, igualmente, que los mensajes aportados a la causa no eran concluyentes respecto de unas presuntas amenazas, dado que no contenían un mal explícito, sino que, y en este punto no existía contradicción, al parecer era porque la denunciante debía una cantidad que no abonaba al denunciado y éste la reclamaba. Se interesó la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

Y por la Juzgadora a quo, en el auto de fecha 2/02/2022, se mantuvo, tras analizar la testifical de la denunciante, Dª. Tomasa, y la declaración del investigado, D. Julio, junto también a la testifical de D. Marino, que " pues bien ni de las declaraciones de Tomasa y de las de su hijo, ni del contenido del mensaje remitido por Julio el día 13 de octubre de 2.020, unido al folio 111, resultan expresiones que a criterio de esta instructora reúnan los caracteres de delito de amenazas, delito tipificado en los arts. 169 a 171 y que se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: Son sus caracteres generales: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva. ...". El contenido del único mensaje del que se deja constancia, "mira responde si no quieres que vaya con sorpresas por parla con tus amigos de san Cristóbal", es inconcluyente, (y) no implica una amenaza explícita ni tampoco implícitamente puede deducirse de su contenido con rigor que el investigado esté anunciando a la denunciante con el mismo un mal injusto, determinado, posible y dependiente de su voluntad. De lo actuado lo que ha quedado acreditado es que lo que subyace, una vez rota la relación sentimental entre Tomasa y Julio, es un problema económico, porque el segundo le reclama un dinero que la primera no reconoce deber" . Se concluyó que estos hechos no eran constitutivos de delito, en aplicación del art. 637.2 LECRIM.

Y respecto a los supuestos actos de malos tratos -que no son cuestionados en el recurso-, analizando igualmente esa testifical y tal declaración, ya antes aludidas, se expuso que "mantiene así cada parte una versión de lo ocurrido sin que existan motivos para conceder una mayor credibilidad a la versión mantenida por una que por otro. Relatos irreconciliables sostenidos por la denunciante y el investigado, ayunos todos de cualquier elemento objetivo que pudiera corroborar la verosimilitud de uno sobre otro. No existen testigos de la supuesta agresión que Tomasa afirma haber sufrido el día 18 de julio de 2.020, ni se ha aportado ningún parte de lesiones que pudiera corroborar periféricamente su versión sobre lo ocurrido. Por lo anterior, en éste trámite de la instrucción de la causa, desde un punto de vista penal no existiendo indicios suficientes para formular acusación fundada en derecho, procede decretar el sobreseimiento provisional del presente procedimiento de conformidad con los artículos 641 , 779.1º 1ª y 798 .3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

SEGUNDO.- Principiando por el motivo atinente a la prueba testifical propuesta ante esta alzada, es decir, la testifical de D. Marino, debe, sin embargo, señalarse que tal diligencia de investigación sí consta practicada a los folios 63 y 64, y en fecha 14/10/2020, habiendo sido, además, expresamente analizada por la Instructora en el auto combatido, por lo que tal motivo, que la Parte Recurrente considera como imprescindible para poder asi corroborar la testifical de la propia Recurrente, debe de decaer, y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, conviene recordar que, conforme al art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

Por otra parte, el art. 637 LECRIM, dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Asimismo, el art. 641 LECRIM, señala que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos, mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983), además de tener que recordar que el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16/12/1991), que origina que el proceso permanezca aletargado o en situación de quiescencia, o latencia, hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, que aconsejen el desarchivo del proceso ( STS de 17/05/2009).

En consecuencia, el sobreseimiento libre de las actuaciones, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 637, que es el único que procedería en esta fase procesal, solo puede acordarse "cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa". Ello significa que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente, y ex ante, pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal, lo que sucederá: a).- cuando el hecho no ha tenido lugar fenoménicamente; b).- cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo; y c).- cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho y habiendo incluso intervenido en el mismo el imputado, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal, por no concurrir en él las circunstancias personales que determinan la posibilidad de ser sujeto activo del delito.

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, pero no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada, sin que se advirtiese la posibilidad de practicar ninguna otra diligencia de investigación útil para permitir un mayor esclarecimiento de los hechos, lo que resulta procedente es el sobreseimiento provisional de la misma.

CUARTO.- Debe también incidirse, conforme a lo argüido en el escrito de interposición, que el Tribunal Constitucional, de manera reiterada ( SSTC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) afirma que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de investigación- lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001).

No obstante, también hace constar el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos".

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006).

QUINTO.- Conviene igualmente recordar -aunque puede entenderse como redundante con lo ya sostenido en el auto recurrido- que según doctrina reiterada ( STS de 4/02/2019) el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS núm. 593/2003, de 16/04), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS núm. 832/1998, de 17/06). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Tal tipo penal se caracteriza ( SSTS núm. 268/1999, de 26/02 núm. 1875/2002, de 14/02/2003 y núm. 938/2004, de 12/07) por los siguientes elementos: 1.- respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2.- por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.- desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4.- que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS núm. 983/2004, de 12/07). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas o de sus formas de expresión conminativas, así como de la forma y momento en que aquellos son proferidos o ejecutados en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( SSTS núm. 57/2000, de 27/01 y núm. 359/2004, de 18/03).

Y sobre el tipo previsto en el art. 171.4 CP, se exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad. Tal doctrina también mantiene tiene la misma estructura jurídica que las amenazas tipificadas en los arts. 169 y 171 CP, ya que solo se diferencian por la gravedad de la amenaza, dado que ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS núm. 1489/2001, de 23/07, núm. 1243/2005, de 26/10, núm. 322/2006, de 22/03, núm. 136/2007, de 8/02, núm. 396/2008, de 1/07 y núm. 61/2010, de 28/01).

SEXTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, pero sin poder obviar que la ahora Apelante, desde su inicial testifical en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Usera, de fecha 14/10/2020 (folios 10 a 13), ya indicó que el investigado le había dejado el dinero del billete del viaje a Madrid desde Perú, y que " la dicente en estos momentos no tiene ningún ingreso, y no le puede devolver este dinero a Julio, siendo un tema reiterativo en las discusiones habidas entre ambos ", circunstancia también mantenida en sede de instrucción (folios 59 y 60), aunque ampliadas en su posterior testifical practicada en fecha 28/04/2021 (folios 109 y 110), a expresiones amenazantes de muerte o a otras tales como "la concha de tu madre, no juegues conmigo, borracha drogadicta, andas con indios, con basura, te voy a destrozar para que respetes, prostituta", extremo aquel igualmente sostenido por el investigado, aunque negase ante el Juzgado esas otras expresiones (folios 61 y 62), así como del propio tenor del mensaje cotejado (folio 111) -que es el único aportado- que de forma expresa dice " mira responde si no quieres que vaya con sorpresas por Parla con tus amigos de San Cristóbal", por lo que no que no responde plenamente a los términos del reflejado en el escrito de interposición " estoy llamado a mi papá vamos a resolver las cosas rapiditas, me das risa vieja, responde si no quieres que vaya con sorpresa con Parla con los amigos de San Cristóbal, y manda la foto de su familiar", ha de coincidirse con la instancia, que tal expresión, no parece satisfacer los elementos del tipo penal pretendido, ya antes aludidos, por cuanto que no reflejan la existencia de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, y más teniendo en cuenta que este ilícito penal es un delito de los que mayor relativismo circunstancial presenta, y ello, atendiendo al clima de conflictividad existente inter partes.

Referir, en consecuencia, que la testifical de la denunciante, ahora Apelante, no puede ser entendida, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, como persistente, dadas las significativas variaciones existente entre sus declaraciones en sede de instrucción, como tampoco poder afirmar que aquellas manifestaciones incriminatorias estén adveradas por la testifical de D. Marino, hijo de Dª. Tomasa, por cuanto que éste en sede de instrucción ((folios 63 y 64), solo precisó la existencia de amenazas, pero sin determinar, ni concretar, sus exactas circunstancias espacio-temporales, o incluso los propios términos de esas pretendidas expresiones conminatorias.

Y ello sin entrar a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo al evidente clima de conflictividad existente inter partes, según se deriva de sus propias manifestaciones, incluido por el tema debatido de la existencia de una deuda entre ambos, la cual, ha de considerarse extramuros de la presente resolución.

Confirmar, igualmente, el pronunciamiento relativo al supuesto delito de maltrato, por las propias razones y motivos argüidos en el auto de fecha 2/02/2022, que como ya hemos anticipado, no ha sido combatido.

Por tanto, solo cabe entender por esta alzada que la resolución recurrida, la de 2/02/2022, cumple y observa el canon de motivación jurisprudencialmente exigido en el art. 120.3 CE, habiendo examinado de forma detallada la Instructora las diligencias de investigación practicadas, la testifical de la Recurrente, Dª. Tomasa, y la de su hijo, D. Marino, así como la declaración del acusado, D. Julio, junto también a la diligencia de cotejo practicada, concluyendo de forma, racional y motivada, la inexistencia de indicios racionales de criminalidad por el presunto delito de amenazas objeto de denuncia.

Y, de la propia literalidad del recurso interpuesto, se constata por este Tribunal ad quem que la Parte Recurrente ha tenido un perfecto conocimiento de la "ratio decidendi" en el que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, y sin que existan, como así tuvo en cuenta la Instructora, otros elementos periféricos que permitiesen adverar aquellas manifestaciones incriminatorias.

Y respecto al supuesto mensaje de índole amenazante, y que la Instructora, según aquella testifical, y conforme la inmediación jurisdiccional que le es propia, entendió que no respondía a los elementos típicos del ilícito penal objeto de investigación, debe volver a compartirse el razonamiento de la instancia sobre tal mensaje de WhatsApp, pero sin que sobre el mismo, tal y como argumentó por el Ministerio Público en su escrito de impugnación de fecha 8/04/2022, pueda considerarse que represente la existencia de un mal explícito.

Por tanto, como ya hemos anticipado, las manifestaciones de la hoy Recurrente, al menos, no reúnen los elementos valorativos de persistencia en la incriminación, y de verosimilitud del testimonio, careciéndose de otras pruebas, ciertas y objetivas, que permitan toda adveración.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la necesaria motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y entendiendo que el investigado está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, conste la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

SÉPTIMO.- Incidir, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional", añadiéndose, además, en tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como de forma expresa se solicita-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretenderse por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos.

En base a todo lo expuesto, y habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1 y 637.2 LECRIM -aunque debe ser entendido de preferente aplicación su párrafo 1º, según la doctrina antes aludida- tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento, bien libre, bien provisional, de la causa, mediante exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,