Auto Penal 1448/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 748/2022 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO- El auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcorcón con el número de diligencias previas 375/2021 en base a la siguiente argumentación literal:

"En el presente caso, la víctima denuncia que el día 20 de septiembre de 2.021, su pareja Fabio llamó a la puerta de su casa tapando la mirilla y consiguiendo entrar violentamente. Que también la llamó "puta", diciéndole que la iba a matar y otras amenazas obligándola a ir a DIRECCION001 en su coche.

El denunciado niega estos hechos, señalando que habían quedado por DIRECCION002. En los mensajes aportados no consta tal extremo, existiendo un mensaje de voz de la denunciante que no ha sido aportado por ninguna de las partes con la respuesta "ok".

Se trata de versiones contradictorias entre las partes, negando las amenazas y coacciones de ese episodio el denunciado, sin que pueda otorgarse mayor valor a lo manifestado por la denunciante, puesto que en primer lugar, la denuncia se presenta cuatro días más tarde de ocurrir este hecho y en las conversaciones de esos días no se atisba ninguno de los episodios denunciados. En la testifical del padre de Dulce se refiere a una pelea entre ambos en la buhardilla de la casa del denunciado, hechos no denunciados por la propia Dulce que no alude a ninguna agresión en su casa, sino insultos.

El testimonio de los padres es de mera referencia, no se conecta con lo relatado por la propia víctima y revela que no eran conocedores en profundidad de los presuntos malos tratos, señalando que le veían moratones a Dulce, pero que la menor no les ha contado que sufría maltrato hasta el momento de la denuncia, por lo que tampoco aportan ningún indicio ni otros elementos periféricos que contribuyan a afianzar la versión de la denunciante, que alude genéricamente haber sufrido agresiones durante la relación con el denunciado.

En relación al presunto quebrantamiento de las medidas cautelares dictadas el 25/09/21, obran en los folios 163 y 164 el cotejo de las llamadas recibidas desde número oculto y únicamente un intento de contacto de DIRECCION006 de vídeo desde la cuenta de DIRECCION003 DIRECCION004, no pudiendo considerar este hecho aislado por su escasa trascendencia como un delito de quebrantamiento. Además por los mensajes aportados por el denunciado, consta un mensaje de DIRECCION002 de Dulce del día 30/09/21, cuyo contenido ha sido borrado por el denunciado.

En todo caso, de las conversaciones aportadas por ambas partes y convenientemente cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia, se extrae que la denunciante efectúa continuos requerimientos al denunciado para que le diga si tiene otra pareja, reclamando su atención y ello días antes de la denuncia. En ningún momento de las conversaciones se menciona haber sido víctima de ningún acto de violencia, no existiendo ningún medio para su acreditación".

Frente a esta argumentación, la parte recurrente, pretende la continuación del procedimiento y de la vigencia de la orden de protección en base a las siguientes alegaciones:

"PRIMERO.-Procede la impugnación del Auto nº 13, de 12 de enero de 2022, por error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 24.1 de la C.E. y vulneración del derecho fundamental de mi mandante a obtener una resolución judicial que colme las exigencias de motivación propias de la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 248 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La resolución recurrida, desacertada y arbitrariamente, alcanza el resultado de sobreseimiento provisional con archivo de las actuaciones y el cese de la orden de protección, sin suficiente motivación, por errores y omisiones en los razonamientos de la prueba practicada, con infracción del artículo 24.1 de la C.E. En los antecedentes del Auto de 12 de enero de 2022, exclusivamente, se alude al atestado nº 16514/2021 de la Policía Nacional de Alcorcón por la denuncia de la menor Dulce contra Fabio (1º), omitiendo otros datos y trámites del procedimiento, siguientes:

Por amenazas y maltrato familiar, Dulce, con fecha 24/09/2021 presentó denuncia en la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000 contra Fabio, solicitando orden de protección.

Por el Auto de 25/09/2021del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón(en funciones de guardia), en las Diligencias Previas nº 552/2021, se otorga la orden de protección solicitada por mi mandante y se notifica al investigado y detenido en DIRECCION005 (Toledo).

Por Auto de 25/09/2021, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, se inhibe a favor del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón.

Por Auto de 28/09/2021, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, acepta la inhibición de la causa a su favor, incoándose Diligencias Previas nº 375/2021 por presunto delito de maltrato en el ámbito de violencia de género contra Fabio.

Con fecha 3/11/2021, tras la práctica de distintas diligencias de averiguación (declaraciones ampliatorias del investigado y de víctima, testificales y documental), por presunto delito de maltrato habitual, amenazas y lesiones contra la mujer, así como un delito de quebrantamiento de medida cautelar frente al investigado, Fabio y solicitada orden de protección por la perjudicada, Dulce, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón dictó Auto nº 477/21, decretando LA ADOPCIÓN DE ORDEN DE PROTECCIÓN A FAVOR DE Dª Dulce contra Fabio, con las siguientes medidas: EN EL ORDEN PENAL: 1) Se prohíbe a Fabio el acercamiento a Dulce, y de su hija menor de edad a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o a cualquiera donde los mismos se encuentre de forma permanente, transitoria o accidental, en un radio inferior a 500 metros. 2) Se prohíbe a Fabio, comunicarse con Dulce por cualquier medio o procedimiento escrito o verbal (sms, teléfono, fax, telemático, por mandatarios o terceros..., etc.). Estas medidas tendrán vigencia en tanto dure la tramitación del presente procedimiento y hasta sentencia definitiva. No procede la adopción de medidas civiles.

Con la Providencia de 16/11/2021 se da traslado a esta parte de los documentos aportados por el investigado para su cotejo ante el Letrado de la Administración de Justicia, única y exclusivamente, sin incluirla copia del escrito (4978/2921) presentado por el Letrado D. JOSE PABLO MUÑIZ SOLDADO, se ocasiona indefensión a esta parte por el desconocimiento de su contenido, ante la falta de notificación, incumplido el trámite de traslado de la correspondiente copia para esta parte personada, como acusación particular, a todos los efectos legales oportunos.

Con fecha 1/01/2022, Dulce, presenta denuncia en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 contra Fabio por hechos ocurridos el día 31/12/2021y constitutivos de un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, en Atestado nº NUM000, cuya copia, a efectos probatorios se adjunta como documento nº 1.

Telefónicamente, el día10/01/2022, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 contactó con mi mandante/denunciante y con la testigo presencial de los hechos del 31/12/2022, Agustina, siendo ambas citadas para comparecer y declarar en sede judicial el próximo día 26/01/2022, a las 10,45 y 10,50 horas, respectivamente.

Estas omisiones se reflejan en un relato incompleto de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida que, junto a la errónea la valoración de la prueba practicada de sus razonamientos, determinan se alcance el resultado de sobreseimiento provisional con archivo de las actuaciones y el cese dela orden de protección, arbitraria e injustificadamente, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi mandante, procede estimar el Recurso de Apelación.

El Auto recurrido, en el párrafo primero del Fundamento Jurídico Primero, parcialmente, relata los hechos ocurridos el día 20/09/2021y que, el denunciado niega en el párrafo segundo y, literalmente, dice: "...señalando que habían quedado por DIRECCION002". En los mensajes aportados no consta tal extremo, existiendo un mensaje de voz de la denunciante que no ha sido aportado por ninguna de las partes con la respuesta "ok", obviamente, según la versión dada por el denunciado/investigado y que no se ajusta a la verdad, evidenciando el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a mentir y a no declarar en su contra. Documentalmente, las conversaciones mantenidas los días 17, 18, 19 y 20/09/2021, aportadas por el investigado, no consta acreditado tal extremo, como tampoco se aporta el mensaje de voz de la denunciante con la respuesta "ok", toda vez que no existe.

En el párrafo tercero del referido Fundamento Jurídico, la resolución recurrida concluye que se trata de versiones contradictorias entre las partes, negando las amenazas y coacciones de ese episodio el denunciando, sin que pueda otorgarse mayor valor a lo manifestado por la denunciante, puesto que en primer lugar, la denuncia se presenta cuatro días más tarde de ocurrir este hecho y en las conversaciones de esos días no se atisba ninguno de los episodios denunciados.

La parcialidad en la valoración de las pruebas practicadas es manifiesta, razonando que en las conversaciones de esos días no se atisba ninguno de los episodios denunciados, de manera genérica y sin concretar los días de esas conversaciones, resulta evidente que sólo se tiene en consideración la prueba documental aportada por el denunciado, vulnerándose el derecho fundamental de mi mandante a la tutela judicial efectiva de mi mandante y a obtener una resolución que, suficientemente motivada, resuelva el fondo del asunto respecto de la comisión de hechos constitutivos de delito de maltrato continuado en el ámbito de violencia de género, por amenazas y trato vejatorio, durante el embarazo de la menor de edad y que se mantiene por Fabio tras el nacimiento de Blanca, es procedente la estimación del presente Recurso de Apelación interpuesto contra el Auto de 12/01/2022 y su revocación, dejando sin efecto el sobreseimiento provisional de la causa, se ordene la continuación del procedimiento y la vigencia de la orden de protección otorgada a favor de Dulce con fecha 3/11/2021y durante la tramitación del proceso, hasta su resolución por sentencia firme.

En el acta de cotejo de DIRECCION002 de 3/11/2021, constan los mensajes recibidos en el teléfono móvil de la perjudicada ( NUM001) del teléfono del investigado ( NUM002), siendo prueba concluyente de la comisión de hechos constitutivos de delito de maltrato a la mujer, con reiteradas amenazas e insultos hacia mi mandante, siguientes:

1) DURANTE EL EMBARAZO:

Conversación de 1/01/2021de 18:36 a 19:23 horas(folio 1):

Fabio:

-Hija de puta. Madre mía(18:36)

-Que respondas yyy(19:19)

-Cuanto cuesta un aborto. 600 € (19:19)

-Dame tu puto numero de cuenta yaaaaasass. Vengas que de ti no quiero saber nada. Que no quiero hablar contigo por teléfono (19:20)

- Que no quiero nada de mierdas. Sólo quiero eso que me olvides de por vida(19:22).

Conversaciónde1/02/2021de 12:07 a 12:50 horas (folios 2, 3 y 4):

Fabio: -Porque no me lo quieres ni coger. Te vas a cagar. No me fio de ti ni un pelo. Estas con otro porai (12:07)

-Te crees que soy tonto.......Loo estás leyendo. Y estás pasando. Pero te vas a cagar. Dulce. Eres vamos lo peor que hay(12:08)

-Te voy a llamar por última vez. Como no me lo cojas. Se acabó. Ahora le dices a tu padreeee. Que porque te e dejado (12:09)

- Por estar porai y ni cogerme el teléfono. Se que estas viendo los putos mensajes. Ya le dirás a tu padre que porque ya no seguimos juntos. Ahora disfruta de otrooo. Adios(12:10)

- EE (12:24).

-Es lo último que vas a saber de mi (12:25)

Dulce: -Amor me quede dormida mi vida(12:49)

Fabio: -La has cagado. Ya puedes buscar como decir a tu padre que abortas. Porque se acabo (12:50)

Conversación de 7/06/2021de 18:54 a 19:07horas (folios 5 y 6):

Fabio: Que eres una mierda, mentirosa (18:54)

Dulce: No te estoy mintiendo Fabio de verdad joe (18:55)

Fabio: Sabes cuando nazca mi hija le voy a contar. El tipo de madre que eres (18:55)

Dulce: Si estoy estudiando matemáticas comiéndome una manzana. Si quería ir a verte pero me dijiste q no (18:55)

Fabio: Que la faltas al respeto sin haber nacido. Pobre Blanca (18:55)

Dulce: Deja de juzgarme así (18:56)

Fabio: Pobre niña y no a nacidooo (19:00)

-Vaya madre la espera que ni la respeta a una personita que no está ni aquí. Mi hija sabrá todo ee que lo sepas(19:01)

-Y se dará cuenta de muchooo (19:02).

Dulce: Mensaje de voz(19:02)

Fabio: Victima(19:05)

Dulce: Mensaje de voz (19:06) Fabio: Que estoy harto de la persona que eres. Tio (19:07)

Conversaciónde19/07/2021de 12:37 a 12:41 horas(folios 7 y 8):

Fabio: -Se acabó te lo juro por lo que mas quiero. Eres lo peor de este mundo. No vales nada. Te lo juro(12:37) -Se acabó te lo juro que se acabo. Por la mierda de persona que eres. Eres lo peor de este mundo. Normal que te allan hecho de todo. Porque es lo que te mereces. Nada bueno de una persona buena (12:38)

-Te vas a acordarte de mi toda tu vida.(12:39).

Dulce: Ya vale 12:40)

Fabio:-Y cuando sea mayor tu hija. Va a saber de todo. Se acabo esta mierda. Se acabo. Y eso te lo aseguro. Te lo aseguro. Por tu mierda de persona. Por la mierda que eres. Adios. Ahora te lo juro (12:40)

-Vas a llamar a quien yo diga. Para que vaya al hospital contigo. Porque yo no voy a ir (12:41)

Conversación de 25/07/2021de 17:38 a 17:59 horas(folios 9, 10 y 11):

Fabio: -Te quiero bien lejos de mi Dulce (17:38)

- Te lo juro por dios (17:39)

Dulce:-Pero que puede nacer ya madre mis (17:39)

Fabio:-Puta enferma. Te arrepentirás (17:39)

Dulce: Per mira por mi mejor ala piensa lo que quieras (17:39)

Fabio: De todo esto Dulce. Eres lo peor que hay chavala(17:39) -Lo pagaras. Ee (17:40)

Dulce: -Y tu (17:40)

Fabio: -Asquerosa de mierda(17:52)

- Bloqueame. Perra. Asi me olvido de todo. No sabes es lo que mas deseoo. De haber tenido una hija con una perra. Con una cerdaa. Que es lo que es. Vamos(17:53)

-Que asco me das. Te han roto entre dos o tres. Tia. Eres. Una puerca. Tia. Das asco sabes. No me llegas ni a la suela de los zapatos. (17:54)

-Yo nunca me ido de putas. Porqie me dan ascooooooo(17:59)

Dulce: -Q pesado eres tío(17:59)

Fabio: -Y me ha tocado una novia que es peor. Te acordarás de este pesado (17:59)

Dulce:-Q pienses lo que quieras no ves que me....

Conversaciónde26/07/2021de 9:33 a 13:15 horas(folio 12):

Fabio: -La perra eres tu. Y te joderás por ello. Por no haber querido y joderme. Por que te han jodido ati. Lo pasaras mal. Cuando estes pariendo. Y dirás no me va a dar la mano. Eso cuando lo pienses. Y yo solo estaba ai. Para todo (9:33)

-No te mereces nada bueno mio p(9:35)

-Si te portas bien de aquí a nazca y me tratas bien y me cuentas todo. Me lo pienso si te lo mereces o no(9:42)

Conversación de 31/07/2021de 13:13 a 13:15 horas (folio 13):

Dulce: ......madre solo por ese motivo no deberías faltarme el respeto tú te has buscado esto yo ni me siento segura de q cojas a la bebé ni de dar una vuelta contigo para que la veas eres capaz de todo (13:13)

Fabio: -Estás loca. Ahora voy a matar a la niña(13:14)

Dulce: -A pesar de todo sigues insultándome sabes sigues tratándome mal (13:14)

Fabio: -No eres nada mio para que te trata bien. Jajajajaja. La verdad (13:14)

-Pero bueno allá tu (13:15)

Dulce: -Soy la madre e tu hija (13:15)2)

TRAS EL NACIMIENTO DE LA HIJA MENOR acaecido el NUM003/2021:

Conversación de 23/08/2021 de 16:15a 13:16horas (folio 14):

Fabio: -Eres una pesasa de mierdaaaaaaaaaaa. Te lo dije el otro día vamos a comprarrrr. Mira por tu mierda de persona no te mereces nada bueno mio. Y así te va a pasar (16:15)

-Eso es lo que eres. Ahora vienes a decir lo de los pañales vete a la mierda Dulce te lo digo de verdad. Te lo dije bien claro(16:16)

Dulce: -Vete tú a la mierda que me has dejado sola (16:16)

Fabio: -Tia ahora no me toques la polla. Sabes por tu mala persona(16:16)

Dulce: -Desde que salí del puto hospital y....

Conversación de 24/08/2021de 13:14 a 13:17 horas (folio 15):

Fabio: -Yo de la niña Dulce ni me voy a separar. Aunque sea por las malas Dulce (13:14)

-Te vas a acordar de todas las veces que lo e intentado pero por tu actitud de mierda me e ido. Te acordarás Dulce. Es que lo se de sobra (13:15) -Pero con lo mala que eres. Puede que no. Y la niña a lo mejor me tirare un mes sin verla poer todo. Pero después cuando la vea y tu no puedas impedirlo Dulce (13:16)

Dulce: K si(13:16)

Fabio: Así es cuando te darás cuenta(13:17)

El investigado en la declaración prestada en sede judicial, con fecha 3/11/2021, niega la versión de los hechos ocurridos el 20/09/2021, de las amenazas, coacciones e insultos de esa fecha, pero si reconoce a preguntas de esta Letrada que en conversaciones por DIRECCION002 con Dulce insulta y amenaza a ésta. Por ello, no es ajustado a Derecho el resultado alcanzado de sobreseimiento provisional de la causa, por error en la apreciación de la prueba practicada, constando pruebas concluyentes y suficientes de la comisión de hechos delictivos tipificados en los artículos 153, 161.1, 171 y 173.2 del Código Penal, durante el periodo comprendido del 1/01/2021 al 24/08/2021, enervando la presunción de inocencia de Fabio, sin conculcar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi mandante, es procedente la continuación del procedimiento y obtener una resolución motivada, resolviendo el fondo de asunto con pronunciamiento de condena y, en caso, de absolución, es procedente la revocación del Auto de 12/01/2022que, por inaplicación, incurre en infracción de los referidos preceptos sustantivos y del artículo 25.1 de la C.E., la estimación del presente Recurso de Apelación.

En relación al presunto quebrantamiento de las medidas cautelares dictadas el 25/09/2021,obran en los folios 163 y 164el cotejo de las llamadas recibidas desde número oculto (8) y el intento de contacto de DIRECCION006 de video desde la cuenta de DIRECCION003, DIRECCION004,injustificadamente, se considera "un hecho aislado" y sin trascendencia como un delito de quebramiento, también alcanza el resultado de sobreseimiento provisional, la resolución recurrida incurre en infracción del artículo 25.1 de C.E., por inaplicación del artículo468 del C.P.y, por indebida aplicación del artículo 461.1 de la L.E.Cr., procede revocar el Auto de 12/01/2022, ordenando la continuación del procedimiento, salvo conculcar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la víctima, Dulce. Pero es más, es que las 8 llamadas desde número oculto se realizan por quien tiene interés en preservar la identidad que, en el caso que nos ocupa, no es otra persona que Fabio, cuya voz, se reconoció la denunciante cuando descolgó la llamada y consta en la declaración ampliatoria de 3/11/2021 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, no tratándose de un hecho aislado y sin trascendencia, son delitos consumados y procede la estimación del presente Recurso de Apelación.

Es más, los quebrantamientos son reiterados y el día 1/01/2022, Dulce, presentó denuncia contra Fabio en la Comisaría de Policía de DIRECCION000, por hechos acaecidos el día 31/12/2021 y constitutivos de un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar (Atestado nº NUM000), concretamente: "Durante la cena con su familia se escucharon distintas llamadas al telefonillo sin ninguna contestación. Cuando terminó de cenar, bajo a la vía pública donde se encontró con unas amigas y, a pocos metros de su domicilio se encontró con el denunciado que se acercó a la compareciente y le dijo de forma literal: QUE HACES AQUÍ TENIENDO UNA NIÑA, siendo testigo presencial, Dª Agustina.

Expuesto lo anterior, procede ordenar la continuación del procedimiento contra Fabio por hechos constitutivos de delitos de quebrantamiento de la medida cautelar y la revocación del Auto de 12/01/2022, por infracción del artículo 25.1 de la C.E., infracción por inaplicación del artículo468 del C.P. e infracción por indebida aplicación del artículo 461.1 de la L.E.Cr., con estimación del presente Recurso de Apelación.

SEGUNDO.-Procede la impugnación del Auto nº 13, de 12 de enero de 2022que, por error en la valoración de la prueba practicada, decreta el sobreseimiento provisional con archivo de las presentes actuaciones y el cese dela orden de protección otorgada a favor dela víctima de violencia de género, Dª Dulce, por infracción de los artículos 24 y 25 de la C.E., del artículo 544 TER de la L.E.Cr. por inaplicación y del artículo 641.1 de la L.E.Cr., por indebida aplicación, previa estimación del presente Recurso de Apelación.

En el caso que nos ocupa, está debidamente justificada mantener la vigencia de la orden de protección adoptada a favor de Dulce, por el Auto nº 477/21 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, con fecha 3/11/2021, para su necesaria protección por concurrir los requisitos requeridos legalmente, siguientes:

a) Indicios fundados de la comisión de hechos delictivos contra la integridad física o moral, la libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, obrando aportada la prueba documental con distintas conversaciones mantenidas por DIRECCION002, desde el 1/01/2021 al 24/08/2021, con amenazas o violencia psíquica habitual y un trato vejatorio y degradante de Fabio hacia su expareja sentimental, Dulce, siguientes: 1) Conversación de 1/01/2021: Hija de puta que respondas, cuánto cuesta un aborto, venga que de tía no quiero saber nada, que no quiero nada de mierdas. 2) Conversación de 1/02/2021: Porqué no me lo quieres coger. Te vas a cagar. No me fío de ti ni un pelo. Estas con otro por ahí. Eres lo peor que hay. Te voy a llamar por última vez. Como no me lo cojas. Se acabó. Ahora le dices a tu padre que porque ya no seguimos juntos y, tras contestar Dulce "Amor me quede dormida mi vida" la respuesta de Fabio es "La has cagado. Ya puedes buscar como decir a tu padre que abortas".3) Conversación de 7/06/2021: Que eres una mierda, mentirosa. Sabes cuando nazca mi hija le voy a contar el tipo de madre que eres. 4) Conversación de 19/07/2021: Se acabó te lo juro. Eres lo peor de este mundo. No vales nada. Se acabó por la mierda de persona que eres. No te mereces nada bueno. Te vas a acordar de mi toda tu vida. Y cuando mi hija sea mayor va a saber de todo, se acabó esta mierda. Vas a llamar a quien yo diga para que vaya al hospital contigo, porque yo no voy a ir. 5) Conversación de 25/07/2021: Te quiero bien lejos de mi Dulce, te lo juro por dios. Puta enferma, te arrepentirás. Eres lo peor que hay chavala y lo pagarás, asquerosa de mierda. Perra. Que asco me das. Te han roto entre dos o tres. Tía eres una puerca. Tía das asco, no me llegas ni a la suela de los zapatos. 6) Conversación de 26/07/2021: La perra eres tú y te joderás por ello. Lo pasarás mal cuando estés pariendo y dirás no me va a dar la mano. Note mereces nada bueno. Si te portas bien de aquí a que nazca y me tratas bien y me cuentas todo, me lo pienso si te lo mereces o no.7) Conversación de 31/07/2021: Dulce No deberías faltarme el respeto, yo ni me siento segura de que cojas a la bebé ni de dar una vuelta contigo para que la veas eres capaz de todo. Fabio Estás loca. Ahora voy a matar a la niña. 8) Conversación de 23/08/2021: Eres una pesadaaaa de mierda, eres una mierda de persona y no mereces nada bueno mío. Ahora vienes a decir lo de los pañales, vete a la Dulce. 9)Conversación de 24/08/2021: Yo de la niña ni me voy a separar, aunque sea por las malas Dulce. b)La existencia de situación objetiva de riesgo, considerando la situación de dependencia emocional de la víctima con el investigado, necesariamente, se precisa la protección cautelar durante la tramitación de la causa para evitar que el investigado pueda influir en sus decisiones, ejercer violencia física o psíquica contra su persona y/o contra la persona de su hija menor, etc.... no siendo desdeñable la especial vulnerabilidad siendo ambas, menores de edad, como tampoco los reiterados actos del investigado quebrantando las medidas cautelares, realizando llamadas al móvil con número oculto -los días 27 y 28 de octubre-,intento de contacto de DIRECCION006 de video desde la cuenta de DIRECCION003, DIRECCION004-el día 30/10/2021-y, por último la aproximación al domicilio de mi mandante en un radio inferior a 500 metros -el día 31/12/2021-, coincidiendo en la vía pública con mi mandante y sus amigas, se acercó a Dulce para decirla qué hacía allí teniendo una niña.

Definitivamente, la decisión de cese de la orden de protección adoptada con fecha 3/11/2021tras el Auto de 12/01/2022 que, injustificadamente, decreta el sobreseimiento provisional de la causa y archivo de las actuaciones, además implica la denegación de la protección necesaria e íntegra que merece mi mandante, como víctima de violencia de género, concurriendo los requisitos legales exigidos por el artículo 544 TER de la L.E.Cr., como se ha expuesto, anteriormente y ,siendo reiterados los quebrantamientos por parte del investigado, en situación de riesgo a la víctima, es procedente la estimación del presente Recurso de Apelación".

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso que se examina.

SEGUNDO- I. Al Instructor, a la hora de continuar con la tramitación del proceso, le basta la existencia de indicios racionales de criminalidad, que no tienen el mismo carácter que las pruebas en que debe basarse toda sentencia condenatoria. Son estos indicios que los que justifican la prosecución del trámite de las diligencias para que, en su caso, en el acto del juicio oral momento culminante del proceso se depuren las posibles responsabilidades penales. Los mismos deben entenderse como datos con sustento en las diligencias de investigación practicadas que ofrezcan como probable la comisión de un delito de los comprendidos en el art. 757 de la L.E.crim., no exigiéndose en este momento la plena certeza en que debe sustentarse toda condena penal, pero descartándose también la mera posibilidad. Ello es acorde con que el efecto de esa prosecución no implica en modo alguno la real existencia de los hechos que se imputan, no afectando en modo alguno al derecho a la presunción de inocencia de la persona o personas contra las que dicha resolución se dirige. En consecuencia, no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral

Ahora bien, como señala esta Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23), en su Auto núm. 309/2017 de 11 de abril, con precedente a su vez en el Auto de 31 de julio de 2013 del Tribunal Supremo (siendo ponente Sr. D. Antonio del Moral García y dictado en un supuesto en que se analizaba un presunto acto de violencia de género cometido por aforado), sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Así las cosas, para que pueda ampararse el sobreseimiento dictado serían necesarios dos requisitos:

- Que las diligencias de investigación practicadas permitan concluir sin dudas que no podrá practicarse en el acto del Juicio Oral prueba capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia.

- Que no puedan imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales probatorios. Y en este punto debe tenerse presente que en su reciente sentencia de 2 de julio de 2.020, la Sala II del Tribunal Constitucional, señala, en contextos vinculados a la violencia de género y a la violencia intrafamiliar y/o doméstica: " No basta con una indagación que, en relación con los hechos denunciados, se muestre superficial. La adecuada satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial requiere que el órgano encargado de la investigación, tras sopesar la notitia criminis y evaluar positivamente la concurrencia de indicios de delito, reaccione prontamente practicando cuantas diligencias -bien propuestas por las partes, bien acordadas de oficio- resulten naturalmente idóneas en relación con los hechos concretos del caso", añadiendo " Este canon reforzado del deber de investigación suficiente y eficaz se entenderá debidamente colmado en tanto en cuanto, subsistiendo la sospecha fundada de delito, se practiquen otras diligencias de investigación que, complementando esos testimonios enfrentados de las partes unidas por una relación de afectividad, presente o pasada, permitan ahondar en los hechos descartando o confirmando aquella sospecha inicial".

II. El recurso debe tener favorable acogida.

Compartimos la posición de base en que se basa la resolución recurrida de exigir la existencia corroboraciones adicionales a la declaración de la denunciante de carácter objetivo porque, si bien la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque, como subraya el Tribunal Supremo, " nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la viŽctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad" ( SSTS no 597/2008, de 1 de octubre, 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre), no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soŽlo de la autoriŽa del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre " verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva", " ausencia de incredibilidad subjetiva" y " persistencia en la incriminacioŽn" (vid. ad exemplum SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).

Ahora bien, partiendo del dato objetivo del contenido de los mensajes aportados, su debido cotejo y que consta declarado por el investigado que si tenían relación por DIRECCION002 y que es cierto que en algún momento la insultó y amenazó por ese medio (f. 142), es evidente que no resulta procedente quitar toda trascendencia a ese contenido, por la vía de prescindir de él.

La continuidad de los insultos a lo largo del tiempo bien pudieran configurar una acción de maltrato psíquico, siendo cuando menos evidente la existencia de injurias y vejaciones continuadas; acciones delictivas ambas que fueron denunciadas desde el primer momento (f. 15 de las actuaciones).

En cuanto a los quebrantamientos hemos de recordar, en la resolución recurrida parece rechazarse que un intento de comunicación por DIRECCION006 (que incluye audio y video) pueda constituir delito de quebrantamiento " por su escasa trascendencia". Ello contradice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto. La Sec. 1ª, en sentencia de 20-12-2019, nº 650/2019, rec. 1369/2018, indica:

" De un lado, la relevancia penal de la conducta, pues sostiene que carece de la misma. Sin embargo, como se razona en la sentencia impugnada, el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios llevó a cabo actos "directamente encaminados a la ejecución", desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal. ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre (EDJ 2002/39408 ), y 227/2001, 29 de noviembre y STS 92/2019, de 20 de febrero (EDJ 2019/513165)). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente.

3. La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.

De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.

En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, "descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo". En relación con el artículo 48.3 CP , establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.

En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.

En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.

En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.

No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.

Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado".

Lo anterior avoca a que la Instrucción confirme o desmienta la autoría por parte del investigado de ese intento de comunicación y no que solo se reseñe que se trata de un acto sin trascendencia.

Además en el recurso se hace referencia a un quebrantamiento ocurrido el día 1/01/2022 por el que Doña Dulce presentó denuncia contra Fabio en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 y del que habría una testigo presencial. Ese quebrantamiento no se está investigando en este momento en esta causa. En cualquier caso, la improcedencia de una eventual acumulación debiera quedar aclarada puesto que este procedimiento si se refiere a otros posibles quebrantamientos, debiendo recabarse, en caso de acumulación, la testifical referida, naturalmente si no se hubiera practicado ya antes, para poder decir al respecto.

Y habiendo quedado sin efecto la orden de protección por el acuerdo de sobreseimiento que ahora se revoca, la misma deberá quedar nuevamente en vigor.

TERCERO- No se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a la parte recurrente.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: