Auto Penal 921/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3005/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO- Con fecha de 6 de mayo de 2.022 el Juzgado de lo Penal nº 32 de los de Madrid, de Ejecutorias Penales, dicto auto por el que se aprobaba la liquidación de condena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y liquidación de condena de prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio respecto de la víctima practicada al penado D. Camilo.

La representación procesal de Don Camilo recurre en reforma en solicitud de que se revoque la resolución recurrida para dar respuesta expresa a las solicitudes efectuadas por la parte (y cuya existencia desatendió la resolución recurrida), procediendo a la aclaración y rectificación de los errores observados y, subsidiariamente, pide que se dé inicio al oportuno expediente de tramitación de acumulación de penas.

El Juzgado a quo desestima el recurso de reforma interpuesto contra dicho auto, razonando del siguiente modo:

"PRIMERO.- Por escrito de fecha 17 de mayo de 2022 la representación procesal de Camilo interpuso recurso de reforma contra el Auto de 6 de mayo del mismo año por el que se acordaba aprobar la liquidación de condena de la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas y la de prohibición de aproximación y comunicación, alegando en dicho escrito, entre otros extremos, que la libertad vigilada que se le ha impuesto en Sentencia firme debe iniciarse una vez cumplida la condena y, puesto que se le ha suspendido la pena privativa de libertad por el plazo de tres años, habrá que esperar a ese momento; que la liquidación de la condena de prohibición de aproximación es errónea por cuanto la pena impuesta es de quince años y no de treinta o de veinticinco como figura en la liquidación practicada e interesando, con carácter subsidiario, la acumulación de dichas penas.

En el mismo sentido la representación procesal del penado presentó escrito de fecha 8 de mayo de 2022 interesando la aclaración o rectificación de las liquidaciones practicadas.

Despachado el traslado legalmente previsto, la representación del Ministerio Fiscal informó con fecha 21 de junio del presente año con el contenido que es de ver en autos.

SEGUNDO- La liquidación de la condena de la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al penado Camilo en las presentes actuaciones, se ha llevado a cabo conforme a los cauces legalmente establecidos toda vez que en la Sentencia firme de 5 de abril de 2022 que aquí se ejecuta, se impone al penado, entre otras, por el delito de violencia habitual, la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Crescencia y de las menores Encarna. y Eugenia. por tiempo de cinco años; por cada uno de los cuatro delitos de maltrato/lesiones, la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Crescencia y de las menores Encarna. y Eugenia. por tiempo de cinco años; y por el delito de amenazas, la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Crescencia, por tiempo de cinco años.

Es por todo ello que el penado tiene una pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Crescencia de treinta años, cuya fecha de inicio es el 05/04/2022 y fecha de finalización el 18/11/2046, tras haberle abonado la medida cautelar impuesta; mientras que la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de las menores de edad Encarna. y Eugenia. es de veinticinco años, dando comienzo el 05/04/2022 y finalizando el 29/03/2047.

TERCERO.- Por lo que respecta a la medida de libertad vigilada impuesta por el delito de violencia habitual consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros del penado respecto de Doña Crescencia y de las menores Encarna. y Eugenia., conforme a la liquidación de condena practicada, esta medida comenzará el día 05/04/2025, esto es, una vez transcurridos los tres años de la suspensión de la pena privativa de libertad, y finalizará el 03/04/2030.

Ha de concluirse, por tanto, que el Auto aprobando la liquidación es plenamente ajustado a derecho.

CUARTO.- Ningún pronunciamiento procede efectuar respecto de la solicitud subsidiaria de acumulación de las penas impuestas por cuanto el artículo 76 del C.p. prevé dicha posibilidad únicamente para la pena de prisión; no siendo este el supuesto que interesa el penado ni el procedimiento para llevar a cabo dicha solicitud, en el supuesto de solicitarlo para las penas privativas de libertad impuestas".

Tras el dictado de este auto la parte recurrente formalizó recurso de apelación con el siguiente contenido literal:

"PRIMERA.- LIQUIDACIONES PRACTICADAS: PROHIBICIÓN DE APROXIMACION Y COMUNICACIÓN CON LA PERJUDICADA Crescencia MEDIANTE CONTROL TELEMATICO; PROHIBICIÓN DE APROXIMACION Y COMUNICACIÓN CON LAS MENORES; PRIVACION DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS; y, LIBERTAD VIGILADA.

La presente ejecutoria se incoa mediante Auto de 26 de abril de 2022, acordando entre otros pronunciamientos, practicar las liquidaciones de condena de las penas impuestas.

A tenor de lo establecido en dicho Auto y traslados concedidos de las liquidaciones de condena de las penas impuestas que se realizaron, y dados los ERRORES MATERIALES y ARITMÉTICOS que a juicio de esta defensa existen, en tiempo y forma, solicitó ACLARACIÓN y RECTIFICACIÓN de los errores detectados en las liquidaciones practicadas, atendiendo a lo siguiente:

1º LIBERTAD VIGILADA

La Sentencia y respecto del primer delito ( art. 173.2 CP), acuerda la libertad vigilada de mi mandante por un período de hasta 5 años.

La libertad vigilada es una medida de seguridad que debe iniciarse una vez cumplida la condena (art. 106.2 C) resultando que la persona a la que fue impuesta podrá no necesitar esta medida, o sí, pero en cualquier caso, es una medida que no puede liquidarse al momento actual, máxime cuando existen concretas penas de prohibición de comunicación y alejamiento, no entendiendo por otra parte que a priori se fija además, el período máximo establecido en sentencia, cuando habrá que estar al pronóstico de reinserción del condenado a ese momento concreto.

Por tanto, y habiendo quedado en suspenso la medida de prisión impuesta a mi mandante por tiempo de tres años, habrá que esperar a este momento (en que se dará por cumplida), dando inicio entonces a la ejecución efectiva de la libertad vigilada, determinándose en este momento, atendiendo al caso concreto y circunstancias concretas de mi mandante, se procede o no su ejecución y en su caso, el período que se estime en función de todo ello, por un período de "hasta 5 años", tal y como establece la Sentencia.

2º LIQUIDACIÓN DE CONDENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACION Y COMUNICACIÓN CON LA PERJUDICADA Crescencia MEDIANTE CONTROL TELEMATICO.

La liquidación practicada establece erróneamente una pena impuesta de 30 AÑOS (10.950 días), que una vez aplicado el abono de la medida cautelar desde el día 26/11/2016 hasta el día 04/04/2022), establece que resta por cumplir 8.994 días, fijando la fecha de extinción de cumplimiento el 18/11/2046.

Entendemos que la liquidación es incorrecta, por cuanto que la pena impuesta lo es por 15 AÑOS, atendiendo al siguiente desglose:

( 5 años por el delito del art. art. 173.2 CP

( 5 años por los delitos del art. 153.1 y 3 CP.

( 5 años por el delito del art. 171.4

No hay que olvidar que las penas impuestas fueron de conformidad y éste fue el espíritu y términos del acuerdo, y no otro.

De no ser así, deberían haberse establecido en la propia Sentencia los límites de cumplimiento (triplo de la mayor y limitación temporal de 20 años) y que no se ha hecho precisamente al quedar delimitadas las penas en los 15 años.

3º LIQUIDACIÓN DE CONDENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACION Y COMUNICACIÓN CON LAS MENORES (HIJAS DE MI REPRESENTADO).

La liquidación practicada establece erróneamente una pena impuesta de 25 AÑOS (9125 días, fijando la fecha de extinción de cumplimiento el 29/3/2047.

Entendemos que la liquidación es incorrecta, por cuanto que la pena impuesta lo es por 15 AÑOS, atendiendo al siguiente desglose:

( 5 años por el delito del art. art. 173.2 CP

( 5 años por los delitos del art. 153.1 y 3 CP

( 5 años por el delito del art. 171.4

No hay que olvidar que las penas impuestas fueron de conformidad y éste fue el espíritu y términos del acuerdo, y no otro. Y que, de no ser así, deberían haberse establecido en la propia Sentencia los límites de cumplimiento (triplo de la mayor y limitación temporal de 20 años) y que no se ha hecho precisamente al quedar delimitadas las penas en los 15 años.

4º LIQUIDACIÓN DE CONDENA DE PRIVACION DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

La liquidación establece erróneamente un tiempo de privación de 19 años (6.935 días). Atendiendo a lo ya manifestado, y teniendo en cuenta que las penas impuestas fueron de conformidad y que, en la sentencia, atendiendo a todo ello, no se recogieron los límites de cumplimiento que en otro caso resultarían de aplicación, resulta evidente que la liquidación debe ser corregida.

5º PETICIÓN SUBSIDIARIA

Además, y para el improbable caso de no ser atendidas nuestras peticiones y procederse a la aclaración/rectificación de las liquidaciones efectuadas ya examinadas, y debiendo iniciarse en este caso los trámites que resulten de aplicación, solicitamos ACUMULACIÓN DE PENAS, a los fines de fijar el límite máximo de cumplimiento (quedando en ese caso limitada al triplo de la mayor, esto es, QUINCE AÑOS), dándose al efecto los requisitos establecidos legalmente y sin que existe inconveniente jurídico alguno para que no se aplique dicha acumulación a las penas que nos ocupan, y entendiendo que no procedería la fijación de un tiempo máximo de cumplimiento de 20 años, al resultar éste de mayor extensión a la suma del triple de la mayor, que entendemos debería fijarse en QUINCE AÑOS.

SEGUNDA.- NULIDAD DEL AUTO APROBANDO LIQUIDACIONES. VULNERACIÓN PROCESAL. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( art. 24 CE)

Luego de presentar dicho escrito de aclaración y complemento, y subsidiaria petición de acumulación, el día 10/5/22, nos fue notificado el Auto de 6.05.22, aprobando la liquidación de condena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y liquidación de condena de prohibición de acercarse y comunicarse respecto "de la víctima" ...

El citado Auto se dicta con clara vulneración procesal, sin esperar el término de los tres días para dictamen (del Ministerio Fiscal y en buena lógica de la defensa) y omitiendo cualquier pronunciamiento sobre nuestras peticiones, formuladas dentro de dicho plazo.

Esta defensa formuló recurso de reforma (y subsidiario de apelación) frente a la citada resolución, en la que Su Señoría aprueba las liquidaciones de condena realizadas por la LAJ, como decimos, sin haber realizado petición de dictamen a esta parte, y pese a ello, haber omitido su existencia, ya que esta defensa presentó escrito en tiempo y forma en el trámite concedido al Ministerio Fiscal, y sin que por ello la Juzgadora lo tuviera en consideración o se pronunciara sobre nuestras peticiones de aclaración y rectificación de las liquidaciones, o sobre la petición subsidiaria de acumulación.

En los Antecedentes de Hecho del Auto, se hace constar que "se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien no ha promovido impugnación alguna ...", resultando evidente que no se interesó informe de esta parte.

Y no solo es que no se haya interesado, sino que habiéndose presentado escrito o dictamen en tiempo y forma, el mismo ha sido obviado, no tomándose en consideración.

Por tanto, se vulnera la normativa procesal y los derechos de esta parte, al habérsele privado expresamente de este trámite de alegaciones, a fin de que informara sobre las liquidaciones practicadas.

Y se vulnera igualmente, cuando habiendo realizado esta defensa el citado informe en tiempo y forma, solicitando expresamente aclaración y rectificación de las liquidaciones practicadas, no se tiene en consideración, dictando una resolución que aprobando las liquidaciones practicadas, resulta contraria a Derecho y gravemente perjudicial para los derechos del condenado.

Entendemos por ello que el Auto es nulo de pleno Derecho, habiéndose producido una vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) de mi representado.

TERCERA.- PROCEDENCIA DE ACLARACIÓN/RECTIFICACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES PRACTICADAS.

Con independencia de la nulidad planteada y por economía procesal, solicitamos de forma subsidiaria la revocación del Auto, declarando no haber lugar a las liquidaciones practicadas, y todo ello por contener errores que afectan de forma grave a mi representado, y todo ello, conforme al detalle expuesto en nuestro primer expositivo.

CUARTA.- PROVIDENCIA 19/mayo/2022. Denegación implícita de las peticiones realizadas, acordando estar al Auto de 6.05.22 Recurso de reforma (y subsidiario de apelación) formulado.

La Providencia de 19/mayo/2022 y no adoptando forma de Auto, resuelve sin más la unión a las actuaciones de nuestro escrito, pero sin pronunciamiento alguno, acordando sin más estar ".... a lo acordado en el auto de fecha 06/05/2022".

Frente a la citada providencia, se formuló RECURSO DE REFORMA y subsidiario de apelación, solicitando su NULIDAD /REVOCACION, e interesando una respuesta expresa frente a las solicitudes realizadas por esta parte, en cuya virtud, y ante la ausencia de trámite expreso para informe de esta parte, solicitamos se retrotrajeran las actuaciones a dicho trámite, o dictando nueva Resolución, por economía procesal, por la que se acuerde proceder a la ACLARACIÓN y RECTIFICACIÓN de los errores que a nuestro juicio se han producido en las liquidaciones practicadas, debiendo acordarse conforme a Derecho, aclarando y rectificando las mismas en los términos interesados, y subsidiariamente, tener por interesada la acumulación de penas, debiendo darse inicio en este caso, al oportuno expediente de tramitación.

QUINTA.- AUTO DE 22 DE JUNIO DE 2022. DESESTIMACIÓN DE LA REFORMA Y ACLARACIÓN SOLICITADA.

Pese a los recursos formulados, lo cierto es que no se nos ha notificado la admisión a trámite de los mismos, si bien hemos recabado el informe del Ministerio Fiscal respecto del recurso formulado frente al Auto de 6/mayo/2022, según traslado de providencia de 19/mayo/2022 (nunca notificada a esta parte).

En dicho Informe, el Ministerio Fiscal, dice:

/.../

Tras este despacho, SS dictó el Auto que ahora se recurre, haciendo referencia al recurso de reforma interpuesto frente al Auto de aprobación, y al escrito de aclaración presentado (FD PRIMERO), y DESESTIMANDO el recurso formulado frente al Auto de aprobación y declarando NO HABER LUGAR a la aclaración de las liquidaciones de condenas practicadas, haciéndolo con la siguiente fundamentación:

/.../

SEXTA.- DERECHO A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS. INAPLICACIÓN DEL ART. 106 DEL CÓDIGO PENAL (ACUMULACIÓN PENAS)

Que, por medio del presente escrito, damos por reproducidos los motivos que se argumentan en el propio escrito de recurso, solicitando su estimación conforme al Suplico del mismo, y que reproducimos ÍNTEGRAMENTE por economía procesal, sin perjuicio de lo cual consignamos:

* Respecto de la LIBERTAD VIGILADA, SS insiste en dejarla fijada en los cinco años recogidos en la liquidación, que empezarían una vez transcurridos los tres años de suspensión de la pena privativa de libertad, fijando expresamente el inicio y finalización de cumplimiento, lo cual es erróneo, dicho con todo el respeto.

La Sentencia acuerda la libertad vigilada de mi mandante por un período, no de 5 años, sino hasta 5 años, y que deberá iniciarse una vez cumplida la condena (art. 106.2 C) resultando que mi mandante podría no necesitar esta medida, o sí, pero en cualquier caso, es una medida que no puede liquidarse al momento actual, máxime cuando existen concretas penas de prohibición de comunicación y alejamiento, no entendiendo por otra parte que a priori se fija además, el período máximo establecido en sentencia, cuando habrá que estar al pronóstico de reinserción del condenado a ese momento concreto.

Por tanto, y habiendo quedado en suspenso la medida de prisión impuesta a mi mandante por tiempo de tres años, habrá que esperar a este momento (en que se dará por cumplida), dando inicio entonces a la ejecución efectiva de la libertad vigilada, determinándose en este momento, atendiendo al caso concreto y circunstancias concretas de mi mandante, se procede o no su ejecución y en su caso, el período que se estime en función de todo ello, por un período de "hasta 5 años", tal y como establece la Sentencia.

* Respecto de las PENAS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN, se establece en la liquidación una pena errónea por tiempo de 30 y 25 AÑOS, y de llevarse a ejecución, se estaría cumpliendo por mi representado una pena que no corresponde en absoluto con la única pena de prisión impuesta (no plurales como erróneamente se sostiene en el Auto recurrido) por tiempo de 18 MESES, ni la pena de trabajos, resultando que de facto vería ampliada su pena por el error de la liquidación, resultando que la condena de prohibición de aproximación y comunicación sería por 15 años (hacia Crescencia) y 15 años (hacia las hijas).

Debemos incidir en el hecho de que las penas impuestas fueron de conformidad y éste fue el espíritu y términos del acuerdo, y no otro.

De no ser así, deberían haberse establecido en la propia Sentencia los límites de cumplimiento (triplo de la mayor y limitación temporal de 20 años) y que no se ha hecho precisamente al quedar delimitadas las penas en los 15 años.

* De ahí precisamente nuestra petición subsidiaria de ACUMULACIÓN DE PENAS, a los fines de fijar el límite máximo de cumplimiento (quedando en ese caso limitada al triplo de la mayor, esto es, QUINCE AÑOS), dándose al efecto los requisitos establecidos legalmente y sin que existe inconveniente jurídico alguno para que no se aplique dicha acumulación a las penas que nos ocupan, y entendiendo que no procedería la fijación de un tiempo máximo de cumplimiento de 20 años, al resultar éste de mayor extensión a la suma del triple de la mayor, que entendemos debería fijarse en QUINCE AÑOS.

Pese a no existir prohibición ni inconveniente jurídico, SS establece (FD CUARTO) que el art. 76 del CP prevé dicha posibilidad únicamente para la pena de prisión, pero lo cierto es que no es así, ya que el precepto habla únicamente de "penas", entre las que se encuentran las impuestas, y lo hace con el siguiente tenor literal:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

...

La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

2. Como es de apreciar, se habla de "penas", sin constreñir o imponer la limitación a la pena de prisión, pudiendo por tanto solicitarse la acumulación para otras penas, como son las de prohibición de comunicación y alejamiento, y debiendo acordarse, por ser de justicia y acorde a los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, apelando al recto proceder de la Sala para la admisión de la acumulación interesada, dando lugar al expediente correspondiente para su determinación".

Dado traslado del mismo, el Ministerio Fiscal, por remisión a lo informado con motivo del previo recurso de reforma, se adhirió al recurso en lo relativo a las alegaciones referidas a la libertad vigilada.

SEGUNDO- A la vista de las alegaciones del recurso, deben hacer las siguientes consideraciones:

1.- Ninguna consideración se hará aquí respecto de la providencia de fecha de 19 de mayo de 2.022. Esta resolución fue objeto de recurso de apelación independiente que ha sido resuelto por esta Sala en auto dictado con esta misma fecha y a cuyo contenido remitimos a la parte.

2.- El art. 240 1 de la LOPJ señala que: " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". Haciendo correcta aplicación de este precepto en este caso, la parte recurre primero en reforma el auto que aprueba las liquidaciones de condena, obteniendo respuesta de fondo a las objeciones que había practicado al contenido de dichas liquidaciones. La nulidad que hubiera podido existir en el primer auto por falta de respuesta de fondo ha quedado ya subsanada y lo que debe hacer esta Sala es ya comprobar la corrección de los razonamientos del Juzgado a quo y no decretar una nulidad para que estos mismos argumentos vuelvan a darse.

3.- Pasamos a examinar la petición de que se liquiden por los delitos del art. 153 1 y 3 del CP únicamente 5 años de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada Crescencia mediante control telemático, otros 5 años de prohibición de aproximación y comunicación con las menores, y otros 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, todo ello en base a que " las penas impuestas fueron de conformidad y éste fue el espíritu y términos del acuerdo, y no otro. Y que, de no ser así, deberían haberse establecido en la propia Sentencia los límites de cumplimiento (triplo de la mayor y limitación temporal de 20 años) y que no se ha hecho precisamente al quedar delimitadas las penas en los 15 años".

La misma no puede ser atendida. En primer lugar debe atenderse a la literalidad de la sentencia, de forma que si la misma es clara, no cabe ningún otro tipo de interpretación que la literal ("in claris, non fit interpretatio"). Y lo que dice con meridiana claridad la sentencia es que todas esas penas accesorias se impusieron por cada uno de los cuatro delitos del art. 153 1 y 3 por los que se condena. Hasta el punto es así que esa expresión (por cada uno de los cuatro delitos), está subrayada en la sentencia para evitar cualquier margen duda. En esta situación, no puede venirse a alegar ahora, en fase de ejecución, sin haberse instando aclaración alguna al Juzgado sentenciador en tiempo y forma, que lo pactado fue otra cosa.

4.- Sentado lo anterior la parte plantea la cuestión, y de forma reiterada, de la posible aplicación del art. 76 del C.P. a esas penas; cuestión que ha sido resuelta en sentido negativo por el Tribunal Supremo. Citamos al respecto la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección: 1, de fecha de 02/02/2023, Nº de Recurso: 10338/2022, en la que puede leerse:

"2. De manera reiterada ha señalado esta Sala que la acumulación de condenas, conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECRIM, tiende a hacer reales las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 de dicho Código. Estos límites consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Y también hemos dicho de manera reiterada, valga como ejemplo la STS 962/2021, de 10 de diciembre , entre otras muchas, que en todo caso ha de tratarse de penas privativas de libertad, incluida la de localización permanente (así se pronunció expresamente el acuerdo de Pleno de 27 de junio de 2018), quedando excluidas las que son de otra naturaleza.

La pena de alejamiento o prohibición de acercamiento carece de la consideración de pena privativa de libertad, quedando englobada en el catálogo de pena privativa de derechos que incorpora el artículo 39 CP, lo que implica un obstáculo de base a la pretensión deducida.

A ello se suma su peculiar naturaleza derivada de la función asegurativo-cautelar de protección subjetiva de la víctima que indudablemente tiene la pena cuestionada ( STC 60/2010) y que se suma a las finalidades preventivas que en general incumben a las penas en sus diversas modalidades. Funciones u objetivos que no pueden desvincularse del fin de protección de los bienes jurídico- constitucionales protegidos por los tipos penales de los que deriva su imposición.

Y es potestad exclusiva del legislador configurar la protección penal que tales bienes demandan, tanto al describir los comportamientos típicos, como al configurar la calidad y cantidad de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, así como los correspondientes mecanismos de revisión. Y con ellos, aquellos que permitan corregir los efectos de su acumulación.

3. Sobre la pretendida aplicación del artículo 76 CP a las penas previstas en el artículo 48 en relación con el 57 del CP , se ha pronunciado en sentido denegatorio esta Sala en la sentencia 809/2021, 21 de octubre , sentando una doctrina que, aunque en aquel caso no pudiera surtir efecto práctico por impedirlo el principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius ahora resulta plenamente aplicable y a la que nos remitimos por resultar de total aplicación.

Señalamos en aquella ocasión: "Como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, el mecanismo de la acumulación previsto en el artículo 76 CP solo debe activarse respecto a penas privativas de libertad en la medida en que otros tipos de penas que hayan podido imponerse no impiden, por su naturaleza y contenido aflictivo, su ejecución simultánea con las primeras -vid. por todas, SSTS 279/2019, 909/2014 -.

Este principio de simultaneidad reduce la necesidad de atemperación temporal de las penas no privativas de libertad para preservar los fines constitucionales de rehabilitación y resocialización.

El fin de protección de la norma contenida en el artículo 76 CP responde a la necesidad de que la reacción del Estado frente al delito no cierre la puerta a que la persona condenada, pese a la gravedad o la cantidad de delitos cometidos, pueda recuperar su libertad y disfrutar con plenitud de su estatuto de ciudadanía. Los componentes retributivos de las penas privativas de libertad o, incluso, los fines de prevención general y especial que puedan identificarse en su imposición, deben ceder, dadas determinadas condiciones, ante intereses y valores que, como la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la proporcionalidad, resultan más decisivos para conformar las bases de nuestro sistema político y de convivencia. Dicha cesión constituye un imperativo axiológico de adecuación del poder de castigar a los valores que identifican al Estado como Constitucional.

Esta tensión entre la ejecución penal y los límites axiológicos antes mencionados también ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al hilo de pronunciamientos alrededor de la pena a perpetuidad, el TEDH ha reiterado que, si bien el Convenio no prohíbe su imposición con relación a delitos especialmente graves, sin embargo, para que sea compatible con el artículo 3 -derecho a no sufrir trato inhumano y degradante-, el correspondiente sistema penal debe ofrecer perspectivas efectivas y reales de revisión que permitan la salida de prisión de la persona condenada -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Vinter y otros c. Reino Unido, de 9 de julio de 2013; caso Hutchinson c. Reino Unido, de 17 de octubre de 2017 -. Reevaluación que ha de tomar en cuenta elementos como la retribución, la disuasión, la protección de la seguridad pública y, de forma destacada, la rehabilitación. El Tribunal de Estrasburgo ha subrayado la importancia del objetivo de la reinserción en el desarrollo de las políticas penales de los Estados -vid. STEDH (Gran Sala), Caso Khoroshenko c. Rusia de 15 de junio de 2015 -. Presupuestos teleológicos que han sido también incorporados de forma expresa y sustancial en nuestra jurisprudencia constitucional -vid. SSTC 112/96, 9/203, 160/2012 -.

4. Como apuntábamos, el mecanismo de la acumulación jurídica de penas del artículo 76 CP constituye, sin duda alguna, un instrumento decisivo de ajuste entre el resultado cuantitativo de las penas privativas de libertad impuestas en el marco de fórmulas concursales de comisión y los fines de reinserción y rehabilitación. Dadas las condiciones tempo-procesales previstas en la norma, debe activarse una limitación penológica. Fórmula que parte de una suerte de regla presuntiva de merecimiento de pena por un injusto global conformado por todos los delitos que pudieron juzgarse en una misma causa y que se fija en el triple de la más grave de las concretas penas impuestas.

Se intenta, de esta manera, corregir los excesos punitivos que pudieran resultar de la aplicación estricta del modelo de acumulación matemática y cumplimiento sucesivo que se establece en los artículos 73 y 75 CP. Como afirmábamos en la STS 367/2015, de 11 de abril, con relación al fundamento teleológico de la norma, "a diferencia de otros ordenamientos, que establecen una sola pena para diversos delitos enjuiciados en un mismo proceso, exasperando la pena del delito más grave, en el nuestro se sigue un sistema de acumulación matemática pura, que puede conducir en caso de multiplicidad de condenas a la vulneración del principio de proporcionalidad, alcanzando la suma de todas las penas legalmente correspondientes a los delitos cometidos, aun cuando fuesen delitos menos graves, cantidades desorbitadas, reñidas en su cumplimiento total y sucesivo con el principio constitucional de rehabilitación de las penas, e incluso con la duración de la vida del penado".

Dicha finalidad ha justificado, precisamente, la progresiva desmaterialización de las decisiones de acumulación poniendo el acento casi exclusivamente en que dadas las condiciones temporales de producción de los distintos delitos pueda trazarse una posibilidad mínimamente razonable de enjuiciamiento conjunto -lo que ha tenido expreso reflejo en la regulación introducida por la reforma operada por la L.O. 1/2015-.

5. Lo dicho hasta ahora sirve para destacar la singularidad axiológica y teleológica del mecanismo de la acumulación de penas del artículo 76. 1º CP. Y que justifica, sobradamente, su limitada aplicación a las penas privativas de libertad pues es la ejecución de estas la que puede poner en alto riesgo los fundamentos constitucionales del sistema penal si no se contemplan fórmulas de atemperación de la suma aritmética de las impuestas.

6. Por otro lado, y ya con relación a las penas privativas de derechos que, contempladas en el artículo 48 CP, pueden o deben imponerse como accesorias, ex artículo 57 CP, cuando la persona responsable resulte condenada por alguno de los delitos que en este precepto se precisan, debe recordarse que, además de su contenido ontológicamente retributivo, adquieren, también, una finalidad comunicativa y pragmática específica como es la de proteger a la víctima del delito del riesgo de nuevos ataques por parte del victimario.

En este sentido, debe recordarse que el Estado, por la vía del Convenio Europeo de 1950 -artículos 2, 3 y 8 - y del más específico sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -vid. artículo 53-, asume obligaciones positivas de efectiva protección de la seguridad de la víctima, debiendo procurarle espacios de indemnidad personal -vid. SSTEDH, caso Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009, caso Civek c. Turquía de 13 de noviembre de 2014, caso Talpis c. Italia, de 2 de marzo de 2017; STC 68/2010 -.

7. Pero además de la diferente funcionalidad entre las penas privativas de libertad y las privativas de derechoso de prohibiciones que justifican un tratamiento cumulativo diferenciado, estas responden a presupuestos de individualización también distintos.

En efecto, sin perjuicio del nomen iuris que reciben en el artículo 57 CP tales penas no comparten los rasgos constitutivos de la accesoriedad penológica. Además de que, como regla general, su imposición resulte facultativa, incluso en los supuestos especiales de preceptividad, su duración no viene determinada por la de la pena principal privativa de libertad. Esta actúa como marco temporal de referencia solo para identificar el arco de duración total de las penas de privación de derechos y prohibiciones de comunicación o aproximación -de uno a diez años más a la duración de la pena privativa de libertad fijada si el delito es grave o de uno a cinco años más si el delito es menos grave-.

Lo que supone que el tribunal debe individualizar el concreto alcance temporal de dichas penas para lo que debe tomar en cuenta, de manera especialmente significativa, los factores de riesgo o las necesidades de protección que concurran - vid. STJUE, Asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10, caso Gueye y Salmerón, de 11 de septiembre de 2011-.

Por ello, el juicio de merecimiento de la nueva pena privativa de libertad por una suerte de injusto global resultante de la acumulación no parece fácilmente trasladable a las penas "accesorias" del artículo 57 CP. Su merecimiento no se ve afectado por este nuevo juicio jurídico-penal de desvalor que afecta a las penas privativas de libertad. Su reajuste, adaptando su duración a la nueva pena global privativa de libertad, no solo comprometería el principio de intangibilidad de la sentencia, sino que afectaría de manera no justificada a los propios fundamentos de su imposición.

8. Parece claro que cuando el legislador previno la preceptiva imposición de algunas de las penas privativas de derechos contempladas en el artículo 48 CP, en caso de condena por alguno de los delitos a los que se refiere el artículo 57 CP, ordenando su cumplimiento simultáneo, contempló, también, situaciones de concurso real.

Cada delito, objeto de condena, obliga a establecer penas aflictivas de derechos pues sirven también como mecanismos de protección efectiva de la víctima. Lo que comporta como consecuencia que la suma de los periodos fijados por cada delito es la que debe determinar el marco temporal de ejecución.

La comisión de varios delitos que lesionen bienes jurídicos como la integridad física, la vida, la libertad o la seguridad de las personas merecedoras de una especial protección, presta fundamento a un juicio propio de merecimiento respecto del tiempo total de las penas accesorias impuestas".

4. En cuanto al alegado consentimiento de la víctima de los delitos por lo que fue condenado el recurrente a reanudar la convivencia, simplemente cabe recordar que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público, y aquellos de los que dimana la condena del recurrente lo son, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala (STS 667/2019, de 14 de enero de 2020).

En conclusión, con el actual panorama normativo, la pretensión objeto de recurso solo puede verse colmada a través de un indulto, si entendiera la Autoridad a quien incumbe su concesión que concurren méritos de justicia, equidad o utilidad pública que lo justifiquen".

Por tanto, ni procede señalar un periodo de cumplimiento de 5 años, como se propone, ni procede, de forma subsidiaria, iniciar un expediente de acumulación de condenas.

5.- Si que damos la razón a la parte recurrente en lo relativo a la libertad vigilada, como también lo ha hecho el Ministerio Fiscal.

La libertad vigilada postpenitenciaria introducida por la reforma operada por la L.O. 5/2010, contemplada en el art. 105.2 a) CP, que puede imponer el Juez o Tribunal sentenciador, conforme dispone el art. 106.2 CP, en los casos que expresamente lo determine el Código Penal (homicidio, art. 140 bis CP; lesiones, art. 156 ter CP; maltrato habitual, art. 173.2 CP; terrorismo, art. 579 bis.2 CP; contra la libertad e indemnidad sexual, art. 192.1 CP), se impone a sujetos imputables ( arts. 98.1, 105.2 y 106.2 CP) y su contenido no se concreta hasta que se está llegando a la finalización del cumplimiento de la pena privativa de libertad, al disponer el art. 106.2 segundo párrafo CP que "en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado", lo que se corresponde con lo establecido en el expuesto art. 98.1 CP. Por tanto, el Juez de Vigilancia Penitenciaria tan sólo interviene en la ejecución de la libertad vigilada postpenitenciaria. Debiendo de precisarse, no obstante, que si la pena privativa de libertad que precede a la libertad vigilada, ha quedado en suspenso, en tal caso no sería competente el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sino el Tribunal Sentenciador o en su caso el de ejecución.

Por tanto, está fijación ulterior parece que está prevista en base a la inconcreción inicial de la medida de libertad vigilada. Y podría argumentarse que en este caso concreto, con la conformidad de todas las partes, incluida la recurrente, el contenido de la medida de libertad vigilada quedó fijada desde el primer momento en la sentencia que se ejecuta y, por tanto, ningún inconveniente puede haber en que se liquide ya. Sin embargo, pese a esa concreción inicial, resulta posible que, llegado el momento de su cumplimiento, ya no se estime necesario agotar los 5 años de duración máxima (no se olvide que la sentencia no fija 5 años de libertad vigilada, sino de libertad vigilada por un periodo de hasta 5 años). Yesa duración sí que es algo que deberá decidirse en el momento previsto por el CP en base a las circunstancias que en ese momento concurran, por lo que la realización de la liquidación queda en todo caso subordinada a lo que resuelva el Juzgado a quo sobre ello una vez próximo a vencer el periodo de suspensión. Y ello en base a las circunstancias concurrentes en ese momento, que pueden ser por completo diferentes de las de ahora.

TERCERO- Todo lo anterior debe llevar a la estimación parcial del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: