Auto Penal 943/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 197/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la expresada representación de Dª. Estibaliz, según escrito de 28/10/2022, se fundamenta su apelación, mostrando su disconformidad con el auto recurrido, por los siguientes motivos de impugnación: por concurrir al caso de autos, y según se deducía de los arts. 13 y 544 TER LECRIM, indicios racionales de criminalidad contra el investigado, así como una situación objetiva de riesgo, a los efectos de fundamentar su petición de adopción de medidas de protección en favor de su representada; que tales indicios racionales de criminalidad versaban sobre los insultos y vejaciones proferidos por el investigado hacia la denunciante, coaccionando a ésta y a su hijo mayor de edad para que abandonasen el domicilio familiar; además de haber amenazado y agredido a ese hijo de la denunciante para igual fin.

Se señaló, por otra parte, que también existían indicios racionales de criminalidad por actos de maltrato psicológico, y por haber obligado a Dª. Estibaliz a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, indicando que el investigado era consumidor de marihuana, y que también había compelido a su mandante con suicidarse si no accedía a sus propósitos, aportado a estos efectos cierta documentación.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación, previa nulidad, del auto recurrido, procediéndose a adoptar la orden de protección solicitada, y si fuera necesario, decretar la apertura de pieza separada de medidas cautelares únicamente hasta que se resolviese conforme a derecho en el proceso civil.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 20/12/2022, y por la representación de D. Fernando, en el suyo con sello de entrada de 30/11/2022, se formuló impugnación al recurso subsidiario interpuesto, dándose por reproducidas sus alegaciones a fin de evitar innecesarias reiteraciones. Se interesó por la Defensa la imposición de las costas a la Parte Recurrente por temeridad y mala fe, aportando igualmente cierta documentación.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 21/10/2022, se hizo inicial alusión a los arts. 13 y 544 TER LECRIM, junto a los requisitos legalmente exigidos para su concesión. Y en el RJ Tercero, se expuso que " Celebrada comparecencia prevista en el art. 544 TER apartado 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y oídas las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal, no se considera procedente la orden de protección solicitada, considerando que no ha quedado debidamente acreditada la comisión de actos antijurídicos. Las injurias denunciadas se han producido por las dos partes, según reconoce la propia víctima en su declaración policial y en la prestada el día de hoy en sede judicial. Se trata de un conflicto de pareja, agravado con la reciente iniciación del proceso de divorcio, en el que se discute por el uso y disfrute de la vivienda familiar y la custodia de la hija común. Es en este contexto en el que la denunciante refiere ser víctima de actos coactivos, manifestando que el denunciado les esconde cosas, manipula electrodomésticos desconectándolos, causa ruidos a horas intempestivas, etc. No obstante, la denunciante también reconoce que tras el deterioro de la relación y la situación de abierta crisis matrimonial, ha colocado candados para que el denunciado no acceda a la comida y le ha dado de baja en la compañía de telefonía móvil, provocando que el denunciado estuviera días sin teléfono. El denunciado justifica la desconexión de los electrodomésticos, aduciendo el alto precio de la electricidad y la imposibilidad de pagar las facturas, mismo argumento empleado por la denunciante para darle de baja en el servicio telefónico. Se trata por tanto de actos de gestión efectuados en el ejercicio de la potestad doméstica indistinta que asiste a los cónyuges, no teniendo entidad suficiente como para ser considerados como coactivos, puesto que además se producen por parte de los dos. En cuanto a la agresión al hijo de la denunciante, se produjo en 2.020, no fue denunciada ni siquiera se la contó a su madre, siendo ahora cuando sale a la luz a raíz de la nueva situación, considerando que el posicionamiento del hijo de la denunciante es claro. En cuanto a la existencia de situación objetiva de riesgo para la víctima, no se aprecia tal, siendo valorado por la policía como bajo, sin que el denunciado tenga antecedentes penales ni ninguna otra circunstancia que haga presumir un riesgo para la víctima. Se valora además la actitud del denunciado quien abandonó voluntariamente la vivienda para ir con su madre, evitando más conflictos aunque luego regresara al domicilio familiar. En cuanto a las tendencias suicidas, la propia víctima en Comisaría manifiesta que era todo teatro por parte del denunciado, luego no puede considerarse la seriedad de lo manifestado por la denunciante que además es negado por su marido".

Y en el RJ Cuarto, se mantuvo que "Dando por reproducidos los fundamentos expuestos en el ordinal segundo de la presente resolución, puede concluirse que no ha quedado suficientemente acreditada la perpetración del hecho denunciado, siendo procedente decretar el sobreseimiento provisional de la causa, al amparo de lo dispuesto en el art. 641.1º de la LECR ".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conviene recordar sobre la decisión de sobreseimiento provisional adoptada, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal, pues para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Debe indicarse sobre la documental aportada en el escrito de interposición, esto es, un listado de conversaciones mantenidas inter partes, así como con la hija común, menor de edad, de esa relación, que además de no haberse sido solicitado su oportuno cotejo ante la instancia, las decisiones jurisdiccionales adoptadas y ahora recurridas, lo fueron sin haber aportado tales elementos probatorios, ni siquiera por vía de la interposición de una previa reforma contra el auto recurrido.

Y ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse " per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy de Apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 y núm. 157/2012 de 7/03). Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -insistimos, hoy de Apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)".

Y es por ello, que esta Sección de Apelación, en el ámbito de actuación revisora, no puede pronunciarse sobre la valoración y análisis de tales documentos, los cuales, como se ha anticipado, no fueron presentados, en tiempo y forma, por la propia parte en el trámite legalmente establecido.

Pero cuestión distinta es la relativa a la también aportada por la Defensa, que versa sobre decisiones jurisdiccionales decretadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid, en su Pieza de Orden de Protección núm. 1237/2022-0001 (Diligencias previas), que denegó la nueva petición promovida por la ahora Apelante de orden de protección, haciendo incluso mención en tal resolución que este mismo Juzgado de Violencia de Alcorcón, ya la había denegado previamente, e inhibiéndose seguidamente aquel Órgano a este Juzgado, según resolución de 2/11/2022.

CUARTO.- Partiendo de estos criterios interpretativos, y principiando por la decisión jurisdiccional sobre el sobreseimiento provisional adoptado, ha de coincidirse con la instancia con la existencia de una significativa crisis matrimonial, que parece versar por la iniciación de un procedimiento de divorcio, y la discusión inter partes sobre el uso del domicilio familiar y respecto al régimen de custodia de la hija común.

Y sobre la posible existencia de indicios racionales de criminalidad por los aludidos delitos de maltrato psicológico, de coacciones e incluso de agresión sexual, que son los propios del ámbito competencial de este Juzgado de Violencia, debiendo residenciarse ante la jurisdicción ordinaria, los supuestos actos de maltrato y/o amenazas a D. Mariano, ya mayor de edad, y ávido de una anterior relación de la denunciante, por parte del investigado que fueron denunciados, según tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, de forma muy extemporánea a su pretendida producción, finales del año 2021 pero sin concretar más extremos, además de entenderse por la instancia que esta testifical de D. Mariano, a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional -de la que adolece esta alzada- era claro y evidente que demostraba "el posicionamiento del hijo", debe, de nuevo, coincidirse por esta alzada con el razonamiento de la instancia, por cuanto que sobre aquellos supuestos hechos únicamente concurren versiones contrapuestas entre la mantenida por la denunciante (folios 62 y 63, y soporte digital obrante en autos, minutos 00,05 a 27,56 de la grabación), y la sostenida por el investigado (folios 67 y 68, y soporte digital. Minutos 28,04 a 51,33), y sin que pueda llegarse a la oportuna adveración, con la suficiente fehaciencia, de tal testifical de D. Mariano (minutos 52,48 a 1,03 de esa misma grabación). Por cuanto que solo dio cuenta de unos posibles insultos, pero sin mencionar si aquellos pudieron ser recíprocos, además de afirmar que no había visto la comisión de actos agresivos por parte del investigado a su madre, no obstante, también incidir en el evidente clima de conflictividad existente en ese domicilio familiar.

Referir, como igualmente tuvo en cuenta la Magistrada de Instrucción, que los pretendidos insultos y vejaciones fueron mutuos, aunque el investigado lo negase, como también los pretendidos actos de índole coactivo, causados recíprocamente, bien por desconexión de aparatos electrodomésticos -por parte del investigado-, como por la colocación de candados para evitar el acceso a la comida o por la supresión de líneas telefónicas -la denunciante-, justificando cada uno de ellos, según es de apreciar de sus propias declaraciones, que tales hechos estaban ocasionados por el alto precio de tales servicios, pero entendiéndose por la Instructora, de forma lógica y racional, además de motivada, que todos aquellos actos supuestamente coactivos carecen de la oportuna relevancia penal, atendiendo sobre todo al significativo conflicto existente inter partes.

Y todo ello, sin poder obviar que la doctrina (STAP de Tarragona, Sección 4ª, núm. 512/2011 de 14/11), afirma que "los jueces tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos (principio de interpretación estricta). También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico. La lesividad o, mejor dicho, el "potencial laedente" de una determinada acción u omisión deben medirse en términos normativos de antijuricidad. No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora). Partiendo de dichas coordenadas, resulta evidente que el tipo de coacciones aun en su forma contravencional lo que protege es la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo resulta evidente. No puede apreciarse coacción de la sola perturbación del estado de ánimo. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea directamente obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su forma in rebus -como parece suceder al caso de autos- o intimidación debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de autodisposición del sujeto pasivo. La perturbación penalmente intolerable debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, que debido a la violencia se ve obligado a renunciar al ejercicio de su libertad. Sólo el ataque directo por violencia o intimidación en los términos descritos en el artículo 172.2 CP puede ser penalmente relevante".

Criterio que es igualmente afirmado por la reciente STS núm. 98/2022, de 9/02 al sostener que "el Tribunal de instancia tiene que identificar en los hechos probados todos los elementos de la acción típica y describir aquellas circunstancias que permitan también valorar normativamente su gravedad. No puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer aquello a lo que tiene derecho. Solo el ataque directo contra la libertad por los modos descritos en el artículo 172 CP puede ser penalmente relevante. El tipo de coacciones no puede convertirse en un cajón de sastre donde ubicar conductas antijurídicas variopintas, pero de tipicidad dudosa".

Y sobre los demás hechos que se dicen cometidos, ya antes referenciados, concurren versiones plenamente contrapuestas inter partes, y sin que existan, a los efectos del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, otras pruebas ciertas, objetivas e imparciales, que los pudiesen siquiera corroborar. Y ya sin necesidad de analizar el canon de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo al extremado conflicto inter personal, ya antes aludido, existente entre D. Estibaliz y D. Fernando.

Pero sin poder dejar de atender que es igualmente criterio jurisprudencial sentado (por todas, la STS núm. 214/2011 de 3/03) -sobre los pretendidos actos autolíticos del investigado, que D. Fernando negó en sede de instrucción- el que sostiene que "si la llamada violencia moral se considera apta como medio comisivo de la coacción, lo es en cuanto la advertencia de un mal inminente provoca un estado de temor o miedo incompatible con la libertad de elegir el comportamiento propio. De esta manera su condición de violencia moral lo es en el sentido que esta última palabra tiene para designar lo que es contrapuesto a lo físico, intentos autolíticos del investigado, que sin relación con lo moral en el sentido ético de la palabra. Es de esencia a la violencia moral típica que exista el anuncio o la advertencia de un mal como perjuicio inminente y la causación de miedo o temor en su destinatario. Estas exigencias no se dan en realidad cuando el sujeto activo advierte que se causará a sí mismo la muerte, suicidándose. Advertencia que, por referirse a un mal propio, es decir sobre el mismo sujeto que lo anuncia, no es adecuada para causar miedo o temor al mal anunciado -salvo en sentido figurado- sino sólo sentimientos de compasión, pena o lástima por el mal ajeno, influyendo a través de ellos sobre las decisiones libres. Ejercer influencia mayor o menor en la decisión del tercero no supone limitar propiamente su libertad de decidir, en el sentido que el tipo de la coacción exige. La libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma. En conclusión: quien advierte que se quitará la vida a sí mismo si el advertido no hace lo que se le exige no comete una coacción penalmente típica: no hay en ello verdadera limitación de la libertad a través del miedo o del temor incompatibles con su efectivo ejercicio, sino una moral influencia a través de los sentimientos de compasión o de lástima (e incluso de culpa propia) cuya eliminación no está en el ámbito de protección de la norma penal de las coacciones". Y este es el propio criterio mantenido por la Instructora, al aludir al carácter no relevante de este supuesto anuncio, como de los pretendidos otros actos coactivos.

Y sin tampoco olvidar que al respecto de todos estos sucesos, más allá de la remisión a la testifical de Dª. Estibaliz, en el escrito de interposición no se justifica, en correcta técnica procesal, los motivos por los que se pretende, insistimos, por la sola manifestación de la denunciante, sin refrendo probatorio alguno, que en esta fase procesal indiciaria -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- deba y pueda atribuírsele mayor valor frente a la propia declaración del investigado.

Y sin haber sustentado el escrito de interposición la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación, porque es evidente que la Juzgadora a quo -reiteramos, de forma lógica y argumentada- analizó la totalidad del acervo probatorio, proporcionando así una respuesta lógica y racional a las pretensiones formuladas, en la forma ya antes aludida.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede este principio de inmediación no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, indiciariamente hablando, que a la de descargo, y atendiendo que el investigado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo del art. 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

QUINTO.- Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Añade también tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretende por la Recurrente en el escrito de apelación-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece también instarse por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta, como ya hemos anticipado, ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello implique vulneración de derecho constitucional alguno, aunque la Parte Recurrente, en su legítimo derecho a la defensa, no comparta aquéllos. Y sin que se haya advertido por esta alzada, la existencia de la más mínima vulneración de una norma esencial del procedimiento, con efectiva causación de indefensión, a los efectos de la nulidad pretendida, como exige el art. 238.3 LOPJ -precepto que siquiera ha sido invocado en el escrito de interposición-.

SEXTO.- Y partiendo de anteriores pronunciamientos, como de forma expresa también tuvo en cuenta la Instructora, en relación a la denegación de la orden de protección, quiebra ya el primer elemento a tener en cuenta en la concesión de toda orden de protección, la necesaria existencia de los necesarios indicios racionales de criminalidad.

Y sin perjuicio, de también aludir sobre el otro componente doctrinalmente exigido, la situación objetiva de riesgo, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, que solo cabe concluir que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la presencia de una situación objetiva de riesgo, al momento de su desestimación, que deba ser conjurada mediante la adopción de medidas de prohibición, como las interesadas por vía del art. 544 TER LECRIM. Debe destacarse, además, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de estas medidas de prohibición. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos imbuidos en el ámbito de la Violencia de Género -los anteriores tipos penales - y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante, no justificar objetivamente la misma. Y más cuando estas medidas de protección, según el tenor del propio escrito de interposición, se pretendía su existencia hasta que existiese resolución en el ámbito jurisdiccional civil, y sin perjuicio de atender, según se expuso por la Defensa en su escrito de impugnación, que ya ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcorcón, parece haberse interpuesto una demanda de divorcio.

Por todas estas razones, además de por la confirmación de la decisión jurisdiccional atinente al sobreseimiento provisional de las actuaciones, en los términos ya antes aludidos, es por lo que también debe desestimarse tal pretensión.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,