Auto Penal 1782/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 847/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto cuestiona el sobreseimiento provisional acordado alegando: en primer lugar, infracción del art. 24.1 CE por insuficiencia de motivación de la resolución impugnada, esgrimiendo que la fundamentación es imperativa y ha sido conectada con el principio de tutela judicial efectiva como consecuencia de los arts. 123.3 y 24 de la CE, pues el laconismo de la resolución impide conocer la razón por la que la Juez a quo considera que los hechos objeto de instrucción no se infiere la comisión de ilícito penal por el investigado, o que si en efecto, han ocurrido ilícitos, los mismos estarían prescritos, alegando que no se da una fundamentación apoyada en razonamiento jurídicos conforme requiere el TC para considerar la resolución que se impugna suficientemente motivada, dado que se limita a mencionar o valorar en un "UNICO" razonamiento jurídico los distintos episodios que han sido objeto de instrucción y, ello cuando existe un informe por el Centro de Atención Psicosocial-Programa Mira, amplió y detallado, al que la instructora resta valor, por estimar que la víctima, relata una serie de hechos violentos, sin concretar espacio y tiempo; en segundo lugar, alega falta de la debida práctica de las diligencias de prueba en pro de lograr el esclarecimiento de los hechos y la adecuada ponderación de la prueba aportada en el recurso, describiendo que tras una convivencia no matrimonial estable, de 8 años, pusieron fin a la relación el 10 de junio de 2017, fecha en la que el investigado abandono el domicilio familiar, que de dicha unión nacieron dos hijos, relata el iter procesal sobre la custodia y alimentos de los hijos menores no matrimoniales, no consensuados, alegando que los hechos objeto de la presente instrucción ocurren durante los dos años largos que median entre la sentencia de 1ª instancia y la sentencia de apelación, constante la custodia monoparental de la madre, en las que el investigado ha ejercido un permanente acoso y maltrato psicológico, bien personalmente, bien instrumentalizando para ello a los hijos menores de la pareja, para presionarla y conseguir sin esperar el pronunciamiento judicial, la custodia compartida, que partió tras la denuncia por parte del investigado en la que denunciaba a la recurrente un delito de maltrato de menores, aportando una grabación, que fue archivado, habiendo aportado la recurrente más grabaciones en las que se aprecia varios delitos por parte del investigado, mostrando su disconformidad con lo expuesto por parte de la instructora que las expresiones "(so zorra, asquerosa, so hija de la gran puta, ladrona, maltratadora a la recurrente)" podrían ser constitutivas de delito leve de injurias/vejaciones del art. 173.4 del CP estarían prescritas, considerando que tales expresiones no se deben valorar de forma individualizada, destacando que la denunciante manifestó en sede judicial haber sufrido desde su separación, acoso, amenazas, malos tratos psicológicos, injurias y vejaciones, sufriendo una permanente agresión y daño a la dignidad autoestima y equilibrio emocional, considerando así que existen indicios suficientes para estimar la comisión del delito de maltrato habitual y; en tercer lugar, infracción del art. 173 del CP por errónea valoración de la prueba, pues el delito de maltrato habitual castiga los actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma reiterada sobre el cónyuge o la persona que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, hasta crear una atmosfera irrespirable para la víctima, reiterando la recurrente que el investigado ha ejercido todo tipo de coacciones y proferido diversas amenazas, injurias y vejaciones injustas, bien directamente a través de emails, bien a través de sus hijos, obligando a sus hijos a pedirle a la recurrente a diario la custodia compartida, solicitando así la revocación del auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones y, se acceda a la práctica de las diligencias de prueba que se solicitan en el recurso, que se escuche al psicólogo del Programa Mira, que ha emitido el informe incorporado a las actuaciones y, oficiar al Equipo Técnico del Punto Municipal del Observatorio Regional de la Violencia de Género de DIRECCION000, para que remita al Juzgado certificación de la fechas y sesiones en las que fue atendida la recurrente, así como el informe clínico de sintomatología y tratamiento aplicados a la misma, para tras ello dictarse la resolución que proceda.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional, al considerarlo ajustado a derecho conforme a lo dispuesto en la propia resolución, exponiendo que en el fundamento jurídico de la resolución impugnada, figura un detallado análisis tanto de las diligencias practicadas y del resultado de las mismas, sin que de ellas pueda deducirse de forma concluyente la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

La representación procesal del investigado se opuso al recurso de apelación alegando: con respecto al primero de los motivos de recurso, que la contraparte alega insuficiencia de motivación, no tanto porque no está motivada o no se hayan practicado las diligencias pertinentes, sino, más bien, porque en la misma no se ajusta a sus pretensiones, siendo el interés de la contraparte mantener vivo el procedimiento penal el mayor tiempo posible para así justificar su asistencia y la de sus hijos al Programa Mira, en este último caso, sin contar con la autorización paterna, confundiendo de contrario la falta de motivación con una motivación que satisfaga sus expectativas de la contraparte; en cuanto al segundo de los motivos muestra su disconformidad, esgrimiendo que el recurso omite, el informe del Perito D. José de 2 de octubre de 2018, que en relación con el investigado recoge que dispone de las capacidades parentales necesarias para el cuidado de los hijos, sin que en ningún momento del informe se hace mención ni hostigamiento, ni coacciones, ni maltrato psicológico, ni directamente ni a través de los menores, tan solo una mala relación y falta de acuerdo en cuestiones como las actividades extraescolares, esgrimiendo que las resoluciones judiciales sobre la guarda y custodia de los hijos menores, tanto el Psicólogo como los Juzgadores no dan una imagen de la apelante de una persona víctima de hostigamiento, ni coacciones, ni de maltrato psicológico; también en la oposición al recurso, hace referencia a las grabaciones realizadas por la apelante a sus hijos, considerando que la contraparte se vale de acusaciones falsas, esta vez de maltrato psicológico a través de sus hijos, analizando algunas de las grabaciones y; sobre la supuesta infracción del art. 173 del CP, error en la valoración de la prueba, indicios racionales de criminalidad alegados de contrario, se esgrime por el investigado que las grabaciones han sido cuidadosamente preparadas por Dña. Penélope, manipula y provoca a Miguel para que diga lo que quiere recoger en la grabación, considerando que lo único cierto es que los menores, por iniciativa propia y cariño hacía su padre, querían pasar más tiempo con él, concluyendo que no existe ninguna conducta de las previstas en el art. 173 del CP, ni intimidación ni dominación y sí un intento por desacreditar delante de los menores a su padre y privarle de la patria potestad debido al conflicto existente entre ambos con relación al cuidado y crianza de los menores, consecuencia de una separación conflictiva por una supuesta infidelidad, esgrimiendo por último en cuanto al informe elaborado por el Centro de Atención Psicosocial-Programa Mira que solo se basa en las afirmaciones de Dña. Penélope, frente al Informe Psicosocial elaborado por D. José que sí entrevisto a ambos progenitores y a los menores, por considerarlo necesario para alcanzar unos resultados objetivos, solicitando la inadmisión del recurso y, en consecuencia su confirmación, no accediendo a la práctica de las diligencias de prueba.

SEGUNDO .- Debe recordarse, dada la vía argumentada en el recurso, que es reiterada doctrina la que afirma que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. Así, la jurisprudencia ( STS 29/03/2001 y 6/02/1998, y STC de 16/04/1996) indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, incluso implícita. Lo que, no está de más en reseñar, es que conforme a tal doctrina se hace "imprescindible examinar con criterio riguroso", la justificación de la adopción de la resolución que la que se acuerda tal pronunciamiento.

La jurisprudencia, de manera pacífica, también sostiene que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, al afirmar ( STS de 25/09/2012, resolución que relaciona la doctrina jurisprudencial tanto de dicha Sala, como del Tribunal Constitucional) que "la STS núm. 24/2010 de 1/02, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SSTC núm. 160/2009 de 29/06, núm. 94/2007 de 7/05, y núm. 314/2005 de 12/12, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC núm. 14/1991, 175/1992, 105/1997, y 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( STC núm. 165/79 de 27/09), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC núm. 147/99 de 04/08 y núm. 173/2003 de 19/09), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/1997 de 13/01, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06).

Tal criterio, en consecuencia, postula que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

TERCERO .- También, para resolver la cuestión planteada por la recurrente hay que tener presente que para que resulte procedente la continuación del proceso, prosiguiendo con la fase de acusación y ulterior enjuiciamiento tienen que existir indicios suficientes de responsabilidad penal respecto de los hechos denunciados, que permita avanzar y penetrar en esa fase procedimental.

En este sentido, hay que traer a colación la doctrina expuesta en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (rec. nº 20663/2012), que textualmente, expone:

"La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...].

Interesa este discurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.".

CUARTO.- También, es preciso recordar con respecto al recurso formulado por la recurrente, que existe una constante y reiterada jurisprudencia que afirma (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos. No obstante, el Tribunal Supremo también hace constar ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia". Además, y como sigue manteniendo tal resolución, que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos" (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

QUINTO.- Sentado todo lo anterior y, sobre el primer cauce argumentativo sostenido en el recurso, ha de decirse que la Parte Recurrente sí conocía el "tema decidendi" en que fundamentó la Instructora su decisión jurisdiccional, racional y motivada, pues hace referencia, precisamente, a las diligencias de investigación, como son la declaración del denunciante del hoy investigado y, la declaración de la recurrente inicialmente denunciada, momento en que denunció al investigado por una situación de acoso a través de los hijos menores, el cotejo de los audios aportados, el informe del Centro de Atención Psicosocial Programa Mira, el informe emitido por la Policía Local de DIRECCION000 y, la documental aportada del iter procesal de la adjudicación de la guarda y custodia de los menores, por lo que ha de entenderse que no ha existido vulneración material del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sin haberse tampoco vulnerado el canon de motivación exigido en el art. 120.3 CE, pues la decisión alcanzada, hace mención a todo el acervo probatorio practicado que le ha lleva hasta la resolución impugnada.

Es por todo ello, por lo que puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los extremos instados, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, no implica o conlleva una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiendo obtenido la Parte Recurrente una racional decisión jurisdiccional, aunque fuese desestimatoria a aquéllas, pero sin que ello comporte la vulneración de los derechos constitucionales y legales que se dicen infringidos, y sin que la Apelante haya hecho uso siquiera del art. 238.3 LOPJ, para justificar la pretendida nulidad instada, y sin advertirse causa o motivo determinante de tal pedimento.

SEXTO.- Con respecto al segundo y tercero de los motivos del recurso formulado por la recurrente, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se constata, conforme a la doctrina antes aludida, que los hechos que denuncio Dª. Penélope contra el investigado carece de elementos periféricos o datos objetivos que avalen los hechos que denuncia, la recurrente no desvirtúa los motivos que se exponen en el auto recurrido, lo que hace es una valoración favorable a sus intereses, pues según la recurrente los hechos objeto de la presente instrucción ocurren durante los dos años largos que median entre la sentencia de 1ª instancia y la sentencia de apelación en la jurisdicción civil que adjudicó la guarda y custodia de los hijos menores, constante la custodia monoparental de la madre, en las que el investigado ha ejercido un permanente acoso y maltrato psicológico, bien personalmente, bien instrumentalizando para ello a los hijos menores de la pareja, para presionarla y conseguir sin esperar el pronunciamiento judicial, la custodia compartida, habiendo aportado la recurrente grabaciones en las que según la denunciante se aprecian varios delitos por parte del investigado, como acoso, amenazas, malos tratos psicológicos, injurias y vejaciones, sin embargo del análisis de las diligencias practicadas no se aprecia más delito que la expresiones "so zorra, asquerosa, so hija de la gran puta, ladrona, maltratadora a la recurrente", sobre las que después se dirá, pero en cuanto al resto de delitos que considera la recurrente no existe prueba que lo acredite, basta, pues el informe elaborado por el Centro de Atención Piscosocial -Programa Mira-, que consta en las actuaciones, no acredita hechos que puedan constituir el delito de maltrato psicológico, pues como bien se expone por la Juez a quo, no se concreta en espacio y tiempo los hechos violentos y el acoso al que según la recurrente viene sufriendo, al margen que no fueron denunciados y, partiendo que estos presuntos hechos al parecer se producen durante el tiempo en el que se disputan las partes la guarda y custodia de los hijos menores, que inicialmente le fue concedida la custodia exclusiva a la recurrente, después pasó a ser compartida para ambos padres, para devolver de nuevo la exclusividad a la madre, periodo en el que consta unido a las actuaciones informe pericial por psicólogo-forense del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que no se observa ninguna situación de violencia o maltrato por parte del investigado, concluyendo la idoneidad de cada uno de los padres para tener la custodia de los hijos, informe en el que se llevó a cabo con el estudio de cada uno de los componentes de la familia, lo que no sucede con el informe elaborado por el Centro de Atención Piscosocial -Programa Mira-, que solamente ha trabajado con la hoy recurrente, en consecuencia este Tribunal ad quem comparte el criterio de la Juez a quo cuando considera que las diligencias practicadas no han servido para concluir la existencia de indicios racionales contra el investigado, en definitiva no existe datos periféricos que puedan corroborar lo manifestado por la denunciante en cuanto al acoso, amenazas y maltrato psicológico, tras valorar la prueba ya mencionada, lo que hace que no existan indicios racionales y suficientes de criminalidad contra el investigado respecto de dichas infracciones penales.

Ahora bien, sí que de las diligencias practicadas, como la audición de los audios aportados, se desprende que el investigado en las conversaciones con la recurrente le profirió expresiones como "so zorra, asquerosa, so hija de la gran puta, ladrona, maltratadora", expresiones de contenido injurioso, vejatorio, que podrían constituir un delito leve del art. 173.4 del CP, pero en atención a la data de las mismas, según los audios se producen en fecha de 2017 y 2018, dicha infracción se encontraría prescrita, conforme a lo dispuesto en el art. 130.1.6º en relación con el art. 131.1 ambos del CP, compartiendo así el criterio de la Juez a quo.

Con respecto a las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de recurso, consistentes en que se escuche al psicólogo del Programa Mira, que ha emitido el informe incorporado a las actuaciones y, oficiar al Equipo Técnico del Punto Municipal del Observatorio Regional de la Violencia de Género de DIRECCION000, para que remita al Juzgado certificación de la fechas y sesiones en las que fue atendida la recurrente, resaltar que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Alzada mediante auto de fecha 25 de octubre de 2023, al que nos remitimos.

Por todo ello, debe señalarse, que la valoración y análisis en la instancia de las diligencias practicadas ha de ser respetado, al no apreciarse en el desarrollo argumentativo llevado por la Magistrada Instructora, un razonamiento irracional o ilógico, y mucho menos, arbitrario.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado .

SEPTIMO.- Todo lo anterior debe llevar a la desestimación de sendos recursos, sin que se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a las partes recurrentes.

Por todo cuanto antecede,