Auto Penal 640/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2992/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Leocadia, se fundamenta su apelación, según escrito de 27/06/2022, en la existencia de actos de maltrato por parte del progenitor a la hija común, menor de edad, así como en la existencia de comentarios relativos a su mandante, según se expuso, de alienación parenteral para con la hija común, menor de edad, tales como que "su padre iba a meter a su madre en la cárcel", además de indicar que la menor presentaba moratones periódicamente, pero sin haber acudido a ningún centro médico por el miedo que sufría la denunciante que pudiese hacerse más daño a su hija.

Se expuso que la decisión de sobreseimiento era prematura, y que debía tomarse exploración a la menor, con todas las previsiones legales - arts. 433.2 LECRIM, y 26 L. 4/2015, de 27/04-, grabándose su exploración, y realizándose por expertos especialmente capacitados para ello en las oportunas condiciones ambientales y espaciales. Se entendió, igualmente, que el Equipo Psicosocial del Juzgado debía emitir informe sobre la menor, a fin de evaluar la credibilidad de su mandante, y sobre la compatibilidad psicológica de los hechos manifestados por su representada.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dejase sin efecto el auto combatido, y que, tras culminar las diligencias de investigación interesadas por esa misma representación, se dictase auto de transformación de esas diligencias previas a trámite de abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 31/10/2022, y por la representación de D. Carlos Ramón, en el suyo de 16/09/2022, se interesó la desestimación de la apelación formulada, y la confirmación del auto conforme a sus propios fundamentos, por las causas y razones que se alegaron al respecto -que se dan por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones-. Se solicitó además por la Defensa la imposición de las costas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 20/06/2022, con inicial cita del iter procesal habido en la causa, y remisión a la testifical en sede de instrucción de la denunciante, y de la declaración del investigado, se sostuvo en el Razonamiento Jurídico Único de esta resolución que " De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. En este sentido, practicadas las diligencias obrantes en autos, existen versiones contradictorias en las declaraciones de ambas partes. Ante la falta de material probatorio suficiente, debe concluirse afirmando que de lo actuado no se desprende la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, sino a una situación de conflicto entre las partes, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 º y 798.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con el delito de violencia de genero denunciado por la perjudicada, debiendo deducir testimonio de las actuaciones que será remitido a Decanato para su reparto con respecto a la comisión de un presunto delito de violencia doméstica".

SEGUNDO.- En relación a la cuestión principal instada, es decir, la práctica de la exploración de la hija común que, al momento de los hechos denunciados, según expuso la denunciante, tenía cuatro años de edad, así como la emisión de un Informe por parte del Equipo Psicosocial adscrito a ese Juzgado con competencias en materia de Violencia de Género, que han sido propuestas en el escrito de interposición de esta apelación directa, ha decirse que tales diligencias de investigación no fueron instadas, al menos, por la ahora Recurrente, a través de la posible y previa interposición de un recurso de reforma contra el auto combatido, pretendiendo tales diligencias en este trámite procesal directo ante esta alzada.

Y ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina plenamente sentada la que afirma (por todas, las SSTS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación, y en general, de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio, y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que esta Sección de Apelación, en el ámbito de actuación revisora, no puede valorar de forma primigenia tales pretendidas diligencias, la cuales no fueron propuestas, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la Parte Recurrente en el trámite legalmente establecido.

Incidir, como afirma la jurisprudencia de forma reiterada ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) que "esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de Casación -hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)".

Recordar también al hilo de la argumentación expuesta, que es criterio doctrinal sentado (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) el que afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE , la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Volvemos a incidir, en base a anteriores pronunciamientos, que esta alzada no puede, en el ejercicio de las funciones revisoras legalmente atribuidas, entrar a valorar si tales diligencias de investigación, que -insistimos- no fueron propuestas en tiempo y forma ante la instancia, reúnen o no los parámetros de pertinencia y/o relevancia para sobre los hechos sometidos a investigación, por las causas ya aludidas.

Tal motivo, en consecuencia, debe de decaer.

TERCERO.- Y ya entrando a analizar el motivo principal alegado por la Parte Recurrente, en apoyo de sus pretensiones impugnatorias, es decir, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad basados en la testifical de su patrocinada, debe recordarse también que la jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, de 15/06/2000 y de 6/02/2001) afirma que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos" (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.- Ha de señalarse, igualmente, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado -lo que es igualmente extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM- se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Asimismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

QUINTO.- Y partiendo de tales parámetros interpretativos, solo cabe entender por esta alzada, coincidiendo con la instancia, que la testifical de Dª. Leocadia, aunque pueda considerarse nuclearmente persistente en sus distintas manifestaciones, bien en sede policial, según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, de fecha 15/11/2021 (folios 3 y 4), bien en sede de instrucción (folio 31 y 32), en relación a algunos de los hechos denunciados, es decir, que el investigado D. Carlos Ramón le había supuestamente agredido en el año 2017 durante su situación de embarazo para que abortase, y que en la actualidad la hija común, de cuatro años de edad, le decía que su padre le comentaba que "va a meter en la cárcel a su madre" -únicos supuestos hechos que permiten sostener el ámbito competencial de este Juzgado de Instrucción, a los efectos del art. 87 TER LOPJ, por cuanto que los presuntos malos tratos a la hija común han de situarse extramuros de este procedimiento- debe necesariamente afirmarse que estas manifestaciones incriminatorias carecen de todo referendo probatorio, tales como partes médicos o testigos, que como pruebas ciertas y objetivas, permitan refrendar aquellas manifestaciones.

Y por esa misma diferenciación competencial, no procede que esta Sección de Apelación haga referencia al escrito presentado por la Defensa, con sello de entrada de 10/03/2023, que informó a esta alzada del devenir procesal de las actuaciones seguidas por el aludido testimonio, que reiteramos es ajeno a este procedimiento, y por ende, a la presente resolución.

Y, sobre el elemento valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva, expresamente tenida en cuenta por la Instructora, no puede obviarse la existencia de una significativa contienda inter partes, por el régimen de custodia y de visitas de esa hija común.

Y sin poder obviar, a su vez, que el investigado, D. Carlos Ramón en sede de instrucción, negó de forma contundente los iniciales hechos denunciados (folio 95), refiriendo además que era la denunciante quien hablaba mal de él mismo en redes sociales, además de indicar que no veía a su hija desde hacía meses porque la madre no le dejaba.

Destacar, por todo ello, que los testimonios contradictorios no suponen, ni conllevan, su neutralización, y que deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora desde su posición privilegiada que le concede el aludido principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, frente a la de descargo, y sin poder obviar que el investigado está amparado por el principio de presunción de inocencia. Y sin que, a criterio de esta Sección de Apelación, conste la existencia de otras pruebas ciertas y objetivas que permita afirmar, incluso en esta fase procesal indiciaria, la concurrencia de los elementos típicos de los pretendidos delitos que integran los hechos objeto de investigación.

En base a todo lo expuesto, y habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.- Recordar, igualmente, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional". Añade tal doctrina, además, que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretenden en el recurso-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se insta también por la Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, no implica o conlleva una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiendo obtenido la Parte Recurrente una fundada y motivada decisión jurisdiccional, aunque fuese desestimatoria de sus pretensiones incriminatorias, pero sin que ello suponga la infracción de derecho constitucional, o de precepto legal, alguno.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,