Auto Penal 1245/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 95/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante Ascension se interpone recurso directo de apelación contra auto de 22.09.22 del Juez del Juzgado Mixto 3 de Navalcarnero (DP 484/2020), que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias. Alega que en el informe pericial psicológico se recoge expresamente que, después del cese de la convivencia, sí considera que los correos electrónicos enviados por el Sr. Romulo "son ofensivos e insultantes y sí pueden considerarse maltrato psicológico". Que la ahora recurrente formuló denuncia de 26 de septiembre de 2015 frente al Sr. Romulo, por amenazar (sic), con dejar a la hija común (que en aquel momento contaba sólo con 2 años de edad), sola en el domicilio si no volvía inmediatamente a por la menor. Que no es cierto que no haya denunciado nunca antes la existencia de malos tratos, que quizás no ha formulado denuncia ante los Juzgados, o no ha estado adecuadamente asesorada para hacerlo por el cauce correcto, pero es innegable que ha acudido a pedir ayuda a distintos organismos públicos y que ya en el 2017 existía un diagnóstico de maltrato psicológico por su ex pareja, el Sr. Romulo. Que sólo el maltrato psicológico habitual lo son los insultos y vejaciones que la ahora recurrente ha logrado acreditar y que constan por escrito; también las manifestaciones hirientes vertidas por el investigado respecto de la denunciante/ahora recurrente ante el Juzgado, ante el psicólogo en su exploración, aprovechando cualquier oportunidad para vejarla y hacerle daño. Que no puede compartir la argumentación del Juzgador a quo, puesto que, lo cierto es que el único que insulta, el único que veja, y el único que maltrata es el Sr. Romulo, no habiendo respondido la denunciante en ningún momento con ningún ataque hacia él, sino que ha mantenido siempre una actitud defensiva ante las agresiones de su expareja. Que en ningún momento se produce una contienda recíproca. Afirma que de las diligencias practicadas se infiere claramente indicios de criminalidad, con clara objetividad, puesto que, tales indicios se desprenden del informe pericial psicológico que consta en autos, del informe de la Dra. Julia y del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género de la Mancomunidad de Servicios Sociales Suroeste de Madrid. Que todos ellos concluyen que existe maltrato psicológico tras la ruptura, así como también de las conversaciones de WhatsApp y correos electrónicos aportados, claramente ofensivos y denigrantes. Interesa se revoque en todos sus extremos, el auto 1134/2022, de 22 de septiembre, dejándolo sin efecto, ordenando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Por Procurador en nombre del investigado Romulo se impugna el recurso interpuesto. Que desde laSTC 89/1986 que enjuició el archivo de unas diligencias penales, el TS ha sostenido que la parte denunciante no tiene derecho a que el órgano instructor lleve a cabo una actividad de investigación y de comprobación ilimitada. Que en el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad ( SSTC 89/1986, fundamento jurídico 3º). Que los hechos denunciados no constituyen infracción penal alguna lo ha dicho el Juez de Instrucción habiendo motivado sobradamente el auto de fecha 22 de septiembre de 2022 después de una ardua actividad de investigación realizada en sede del procedimiento. Que no corresponde por la vía del recurso de apelación resolver si es correcta la apreciación efectuada por el Instructor acerca del momento temporal preciso en que deben enjuiciarse los hechos, si a aquél al que se refería la denuncia inicial, como afirma la demanda de amparo, o también al conjunto del período transcurrido durante la instrucción, y en el que se llevó a cabo una pericial psicosocial para contrastar y completar la documental y correos electrónicos y mails aportados por la denunciante, intencionadamente manipulados y sesgados a su instancia y por manifestaciones efectuadas única y exclusivamente por ella. Todas estas cuestiones han sido apreciadas, de manera motivada, por el Juez de Instrucción, denegando desde el primer momento la orden de protección y todas las solicitudes de la denunciante. Insiste de nuevo la recurrente en la discrepancia de valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, limitándose su recurso a reproducir la prueba ya practicada y valorada en su día. Que no hay razón alguna para desconfiar de la información que el Juzgado ha proporcionado al médico forense ni mucho menos de la opinión médica de éste último, respecto de la relación con la persona examinada: el menor, y por ello, entendemos que su diagnóstico es objetivo. La aseveración de la recurrente cuestionando en relación al informe psicosocial emitido, el tercero al que se han sometido las partes desde 2016 hasta la actualidad, es curioso que no es sino hasta este tercer informe cuando la denunciante alude ser víctima de delito alguno. Que la prueba practicada en instrucción tan sólo consiste en los propios mails y whatsapps de la denunciante de fechas comprendidas entre 2016, 2017 y 2018, cuando la denuncia se presenta en 2020. Mails y WhatsApp sesgados a voluntad e interés de la denunciante. No se aporta prueba periférica más alguna que corrobore la denuncia que mantiene la denunciante y sin embargo, el denunciado viene soportando una pena de banquillo desde hace más de 2 años por el mantenimiento de una denuncia por la denunciante que no puede llevar más que al sobreseimiento de la misma. Alega inexistencia del presunto delito de maltrato psicológico. Que es más, como recoge el propio auto recurrido de contrario: 1. La relación se rompe en 2015. 2. Se dictó resolución de medidas paterno filiales en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Navalcarnero, autos 964/2015, en cuyo procedimiento la denunciante no hace la más mínima mención a unos supuestos malos tratos que habría sufrido de su expareja. 3. Posteriormente se interpone demanda de modificación de medidas interesando mi mandante la guarda y custodia compartida de la hija habida en común en 2019, procedimiento en el que ya se practica a primera psicosocial a las partes, en el que tampoco la denunciante hace la más mínima mención, ni denuncia, de ser víctima de un delito de violencia psicológica por parte del investigado/ahora alegante. 4. No es hasta 2020 cuando se recurre la sentencia por el ahora alegante, dictada en modificación de medidas en virtud de demanda de modificación de medidas a instancias del mismo, interpuesta el 13 de junio de 2018, en la que solicita la guarda y custodia compartida de la hija habida en común y en cuya sentencia de primera Instancia se amplía el régimen de visitas del padre con la menor, siendo recurrida dicha sentencia en apelación, dictándose sentencia en apelación en septiembre de 2021, que acuerda la guarda y custodia compartida de la hija menor, cuando ante el temor a que el investigado pueda obtener una sentencia que estime su petición y conceda la guarda y custodia compartida de la menor - como así fue finalmente- que la denunciante, el 17 de marzo de 2020, interpone la denuncia cuyo sobreseimiento ahora recurre. Interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente el auto de fecha 22 de septiembre de 2022 que acuerda el sobreseimiento.

La Fiscal, por escrito de 16.12.22, impugna el recurso, que considera ajustado a Derecho. Que la relación está rota desde 2015 por decisión de la ahora denunciante y desde ese momento se han producido muchas desavenencias, que les han llevado a los tribunales, sin que las mismas tengan la entidad de apreciar un maltrato psicológico más allá de apreciar la mala relación entre ellos motivada además por el régimen de custodia de la hija común. Interesa se confirme el auto recurrido (f 274).

SEGUNDO.- El Juez del Juzgado Mixto 3 de Navalcarnero en su auto de (DP 484/2020), considera:

Primero.- El 17 de marzo de 2020 Ascension interpuso denuncia contra su expareja Romulo por un delito de malos tratos psicológicos. El 22 de junio de 2020 prestó declaración en este Juzgado donde explicó que habían sido pareja durante tres años y que la relación se rompió en el año 2015 cuando su hija tenía año y medio. Relata que durante su relación de pareja Romulo la controlaba y que la separó de su familia y amigos.

Incluso la controlaba la ropa interior que llevaba al trabajo y le preguntaba quien la llamaba o dónde había estado. Además, la insultaba y la minusvaloraba diciendo cómo una mujer como ella había podido conseguir un trabajo en el Congreso de los Diputados. Después de que ella rompiera la relación él desapareció durante meses y sólo apareció cuando comenzó a mover la cuestión de la guarda y custodia de su hija y que durante el proceso aprovecha todo para desestabilizarla. Precisa que nunca ha existido maltrato físico ya que todo ha sido psicológico. El señor Romulo niega haber maltratado a su expareja ni durante ni después de romper la relación.

Por este Juzgado se acordó la emisión de un informe pericial psicológico para determinar la posible existencia de una situación de maltrato psicológico durante y después de la relación. El informe pericial psicológico resalta que la relación entre Ascension y Romulo fue muy conflictiva, pero el perito concluye que no se aprecia de manera clara ni una dinámica de control con fases claras y definidas ni intentos claros de control por parte del investigado que "permitan afirmar de manera inequívoca la existencia de indicios de una situación de maltrato psicológico durante la convivencia." No obstante, después del cese de la convivencia sí considera que los correos electrónicos enviados por el señor Romulo "son ofensivos e insultantes y sí pueden considerarse maltrato psicológico

Segundo.- En primer lugar, debe analizarse la posible existencia de malos tratos psicológicos durante el tiempo en el que denunciante e investigado mantuvieron una relación de pareja conviviendo entre sí. Admite poca duda que, tal y como se indica en el informe pericial psicológico, se trató de una relación muy conflictiva. No obstante, más allá de la declaración de la denunciante no existe ningún indicio de la existencia de un maltrato psicológico. No puede obviarse que la relación se rompe en el año 2015 y que después de esta ruptura se tramitaron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Navalcarnero los autos de guarda y custodia 964/2015 en los que la señora Ascension no hizo referencia alguna a los supuestos malos tratos que habría sufrido durante la relación sin que haya dado explicación alguna acerca del motivo por el que no los puso de manifiesto en ese momento. De hecho, su expareja y ella alcanzaron un acuerdo en el acto de la vista en relación al establecimiento de un régimen de guarda y custodia materna y un régimen de visitas a favor del investigado de fines de semana alternos y vacaciones por mitad. Este acuerdo fue aprobado por la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 y ni durante la tramitación del procedimiento ni durante los cuatro años que transcurren hasta la interposición de la denuncia el 17 de marzo de 2020 la señora Ascension hizo la menor referencia a que durante su relación el señor Romulo le hubiera infligido maltrato alguno. Por otro lado, la denunciante sostiene que el investigado la separó de su pareja y amigos, que la controlaba, que la insultaba y que la minusvaloraba, pero no se ha propuesto la declaración de ningún testigo (familiar, amigo, compañero de trabajo...) que pueda corroborar, siquiera de forma periférica, una situación como la que denuncia. Por último, el informe pericial psicológico tampoco avala la existencia de maltrato durante la relación de pareja. Por todo ello, debe concluirse que de las diligencias practicadas no se aprecia una situación de malos tratos psicológicos durante la relación entre Ascension y Romulo.

Tercero.- Respecto de la situación existente a partir de la ruptura producida en el año 2015, cabe comenzar diciendo que asiste la razón a la denunciante en que de los mensajes aportados a la causa se infiere de manera lógica y racional que quien rompió la relación fue ella porque los mensajes enviados a través de whatsapp por el investigado en el año 2016 evidencian que en un primer momento su intención era la de retomar la relación y, tal como dice en uno de esos mensajes, darse "otra oportunidad". La negativa de la denunciante es rotunda y, a pesar de que el investigado inicia una nueva relación de pareja, continúa escribiendo a Ascension hasta el punto de que el 27 de febrero de 2017 ésta le dice que si no la dejan en paz va a empezar a enviar a su nueva pareja sus mensajes y audios. Por la denunciante se han aportado diversos mensajes de los años 2016 y 2017 entre los que destacan los enviados el 25 de julio de 2017 en los que el investigado le dirige varias expresiones tales como "detestable", "ruin", "tienes muy poca dignidad", "falsa", "no seas más garrapata" o "púdrete.

No obstante, las diligencias practicadas tampoco permiten concluir la existencia de una situación de malos tratos psicológicos después de la ruptura de la relación. Los mensajes aportados revelan que en un primer momento el señor Romulo quiso retomar la relación y que la denunciante se negó a ello, pero después inició una nueva relación. Estos mensajes son más reflejo de la continuación de la tensa y conflictiva relación entre ambos, la cual ya existía durante su convivencia, que de un maltrato psicológico por parte del investigado. Es cierto que en algunos de estos mensajes el señor Romulo emplea expresiones insultantes, pero se trata de mensajes aislados y, lo que es más relevante, no consta ninguno posterior al 31 de octubre de 2017. En cuanto a los correos electrónicos aportados con la denuncia, en los mismos se aprecia un tono duro y de reproche del investigado hacia la denunciante que viene motivado por el conflicto que mantienen por la custodia y visitas de su hija menor desde que el 13 de junio de 2018 el investigado interpuso demanda de modificación de medidas para solicitar una guarda y custodia compartida. Tal y como se ha señalado anteriormente, la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Navalcarnero en los autos de guarda y custodia 964/2015 aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia materna y un régimen a favor del padre de fines de semana alternos y vacaciones por mitad. El señor Romulo inició en junio de 2018 un procedimiento de modificación de medidas en el que solicitaba un régimen de guarda y custodia compartida. El 25 de septiembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Navalcarnero dictó sentencia en el que no concedía la guarda y custodia compartida, pero sí ampliaba el régimen de visitas a favor del padre. Esta sentencia fue recurrida en apelación por Ascension y la apelación fue impugnada por Romulo. El 1 de septiembre de 2021 la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24ª) dictó sentencia en la que desestimó el recurso de apelación y estimó la impugnación para establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Ascension no recurrió la sentencia, pero apenas tres meses después interpuso una demanda de modificación de medidas dando lugar al procedimiento de Modificación de Medidas 935/2021 de este Juzgado en los que el 21 de junio de 2022 se dictó auto de medidas provisionales en los que se atribuyó la guarda y custodia a la madre y se estableció un régimen de visitas progresivo a favor del padre. El procedimiento principal se encuentra pendiente de la emisión del informe psicosocial que ha sido acordado. Es un hecho no controvertido que desde el mes de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2022 Romulo no ha visto a su hija de manera que no se ha dado cumplimiento ni al régimen de visitas establecido en un primer momento ni a la custodia compartida que estableció la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 1 de septiembre de 2021 debido a que Ascension sostiene que su hija no quiere ver al padre. De todo lo anterior resulta que la denuncia de 17 de marzo de 2020 se presenta en el contexto de una situación de muy alta conflictividad por la disputa de ambos progenitores por la custodia de su hija ya que en ese momento se encontraba en trámite un procedimiento en el que el padre solicitaba la guarda y custodia compartida y la madre se oponía a ello. Los mensajes que se aportan son mayoritariamente de los años 2016 y 2017 a pesar de lo cual no se denuncian hasta que surge la disputa por la custodia. Los correos electrónicos de los años 2018 y 2019 reflejan las posiciones enfrentadas de las partes. Así las cosas, no se aprecia en la conducta de Romulo un maltrato psicológico hacia Ascension sino una situación de conflicto permanente por la custodia de su hija en el transcurso de la cual le ha dirigido en ocasiones expresiones malsonantes e insultantes, así como ásperos reproches pero, por reprobables que puedan resultar, no son constitutivos de un delito de malos tratos psicológicos continuados en el tiempo. Por todo ello, debe concluirse que tampoco con posterioridad a la ruptura de la pareja se aprecian indicios de la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Por todo lo expuesto, al no resultar debidamente justificada la perpetración de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

TERCERO.- Ya p.e. el ATS 31.07.13 recuerda que "La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...]. Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. ¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.".

Por lo que respecta al delito de maltrato habitual, nuestra jurisprudencia (por todas, sentencia de fecha 20 de abril de 2.015), recuerda que se configura como un tipo con sustantividad propia, que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello se ha dicho de manera reiterada que el maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal se integra por la reiteración de conductas de violencia física y/o psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando dichas agresiones aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta (hoy, delito leve). Lo relevante es que este comportamiento del sujeto activo cree, por su repetición sostenida, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido. No debe olvidarse a este respecto que el mencionado artículo se incardina sistemáticamente en un título denominado: "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", lo que, conforme la doctrina ha señalado también, obliga a interpretar el concepto de agresión psíquica de un modo contenido y mesurado, en relación la aptitud que ha de presentar para sojuzgar, de una forma "habitual", continua, sostenida en el tiempo, a la víctima de aquél. Lo determinante, por tanto, a este respecto, no es, a nuestro juicio, que en el curso de la relación de pareja sentimental (matrimonio en este caso) hayan podido cometerse, como aquí sucedió, diversas faltas de respeto (constitutivas, incluso, de leves injurias), sino que, tomada la relación en su conjunto, dichas agresiones físicas (cuando existieren) y/o psíquicas, determinen, por su habitualidad, un ataque contra la integridad moral de la víctima, instaurando un clima de temor, sometimiento y alienación personal, perturbador del libre desarrollo de la personalidad de la víctima y de su capacidad para determinarse con libertad. Huelga añadir que, por eso, la lesión del bien jurídico aquí protegido, requiere que los ataques concretos, más o menos numerosos, presenten objetivamente, aun tomadas en cuenta las circunstancias personales del agresor y de la víctima, una cierta intensidad para conseguir tal fin.

Sabido es o debiera serlo que los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Tribunal, y no las mantenidas por los Peritos. La jurisprudencia ( STS 03/11/2015) en relación a este elemento probatorio refiere que "la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada", por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM., para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, según dispone art. 9.3 C.E. El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal,; debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12). las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal - cual ocurre al caso de autos, según se constata del visionado del plenario - pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS de 5/06/2000 y de 5/11/2003). Referir, a la par, que las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

En el referido orden de cosas, es lo cierto que el documento del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género, no refiere sino atención a la denunciante desde 23.04.15 a 28.01.16 (f 56), siendo la denuncia del 17.03.20, (f 1). Por lo demás sin que conste denuncia a tenor del art. 262 LECr (siendo los informes remitidos ya para en relación con las DP 484/20, esto es, tras la denuncia de la ahora recurrente, f 59), sin que sea la asistencia referida identificable como tal con un informe, máxime no habiendo sido propuesto/a para su aclaración, habiéndolo sido carente de todo detalle alguno, no efectuando sino una mención genérica, sin concretas datas, sin alusión al contexto.

El psicólogo forense que se identifica como NUM000 (f 90), refiere ansiedad secundaria a "problema familiar con su pareja" (f 92), y en informe clínico se refiere a ansiedad secundaria a "mala relación" con su expareja (f 93), a la que nunca quiso denunciar, refiriendo que tras el cese de la convivencia la relación sigue siendo "conflictiva" (f 93), indicándose que en las entrevistas no presenta alteraciones (f 93).

No procede obviar que algunas de las fotocopias aportadas como de una conversación WhatsApp, se indica en p.e. como de 27.02.27 quien impresiona fuera la denunciante/ahora recurrente Pasa página, que yo estoy muy feliz (f 142), Deja de molestarme ya (f 143), Eres idiota (f 144), Se lo pagas a tu hija; echar eso en cara sí es de poca dignidad (f 155), Deja de molestar... Romulo de corazón, déjame en paz, empiezas a cansar (f 156). En relación con gastos a satisfacer quien impresiona fuera el investigado indica Ojo con tensar la cuerda, que la rompes y quien impresiona ser la recurrente: No es mi problema que te vayas de vacaciones, lo siento, una hija es una responsabilidad, si te vas a Cuba vete cuando no te toque (f 160), pero recuerda que la hipoteca tienes que pagarla, y el IBI (f 162), Si quieres dejar de pagar piso, renuncia cambiando escrituras (f 163), cambia las escrituras (f 164).

Por su parte el investigado Romulo, aun con lo que de interesado pudiera conllevar, es lo cierto que en sede judicial vino a negar los hechos, refiriendo que no la menospreciaba ni minusvaloraba su trabajo; que cree que está utilizando este medio para que no le den la custodia de su hija; que hace dos años que no la ve; que se casa en 2019, que quiere la custodia compartida. Que cuando va a vivir con su actual pareja, ésta le apoya en la custodia compartida para que tenga más relación con su hija y comienzan el trámite, que ponen la demanda y se celebra el juicio en noviembre de 2019. Que la denunciante no quiere que él tenga la custodia de su hija. que utiliza partes de conversaciones en su contra, Que la denuncia se interpone en el primer fin de semana del confinamiento porque la niña la tenía él y para no hacer tantas salidas él propuso hacerlo de una vez, pero a ella no le pareció bien y fueron a su casa a por ella y obligaron a su pareja a que le diera a la niña. Que puso dos denuncias una por violencia de género y otra por maltrato a la menor.

Que en 2020 ya se había resuelto sobre la custodia. Que en 2021 se establece la guarda y custodia compartida, que no la ejerce porque la madre ha vuelto a la niña en su contra y la niña no quiere ir con él. Que cuando la niña se fue de su casa estuvieron bailando, que no se han vuelto a ver, que la relación se ha ido degradando sin que él la vea, que fue dejando de hablar con la niña porque no quería la menor hasta que ya no tienen relación. Que el psicosocial no vio maltrato. Que ha pasado por 3 psicosociales y se ha determinado que la madre ejerce mala influencia en la niña hacia él y que eso le perjudica.

Así las cosas, es claro que no ha quedado acreditada, aun en el plano indiciario propio de la fase de instrucción, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, la creación de una atmósfera irrespirable por "sistemático maltrato", la configuración de la convivencia como "un microcosmos regido por el miedo y la dominación", elementos que constituirían el sustrato fáctico de la violencia psíquica, pues la comunicación bidireccional al que ha tenido acceso el proceso, en contra de la opinión del recurrente, no revela una conducta de maltrato físico ni psicológico.

Consta en los emails aportados por la ahora recurrente acompañando a su denuncia, en fotocopia con pie de firma de Asistente del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, con teléfono y sello del Congreso de los Diputados (f 14), que en lo que se refiere a que ella (que bien pudiera considerarse referido a la hija menor común), necesite a su padre ya lo dirá un psicólogo, dado que la niña empieza a decir que no quiere ir y se la ve afectada al irse y al volver (f 14), siendo respondido por impresiona el denunciado que solo quería transmitir con las expresiones alimaña, parásito y cosas así, que era una persona interesa y movida exclusivamente por intereses económicos (f 14).

Las versiones proporcionadas son contrapuestas, no existiendo suficientes indicios racionales de criminalidad en relación a los hechos denunciados. Sabido es que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, con p.e. STS 2ª 26.10.01, sin que las alegaciones que se efectúan justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, decisión distinta a la adoptada en la instancia, procediendo recordar la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001). Habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, deberá estarse a lo que se acordará.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,