Auto Penal 1272/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3233/2022 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Dolores, según escrito de 14/02/2022, discrepando de la resolución combatida, se fundamenta su recurso en los siguientes cauces argumentativos: Por infracción de lo establecido en los artículos 779. 4º, en relación con el artículo 757 y concordantes LECRIM, y por infracción por inaplicación de los arts. 153, 173.2, 171.4, 173.4 todos del CP, en relación con el art. 173.2 del mismo Texto Legal.

Y sobre los hechos del día "25/11/2021" y de "los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2019", esa representación, según se expuso, no interponía recurso contra el auto impugnado, pero sí sobre "el resto de los hechos denunciados", que son, según se dijo, a los que se refería el Fundamento de Derecho Segundo del Auto recurrido.

Y con expresa remisión a la testifical de su representada, se indicó la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, por hechos acaecidos desde el periodo de noviazgo, es decir desde el año 2014, con mención también a sucesos acaecidos en los meses de abril y diciembre de 2017, así como desde noviembre de 2018 hasta la actualidad.

Se sostuvo también en relación a que la perjudicada había reconocido sucesos acaecidos en Francia, que fueron denunciados, y respecto de los que no hubo condena al ahora investigado, disintiéndose de tal razonamiento, que solo los producidos con anterioridad a noviembre de 2017, lo fueron, pero no así los posteriores aportando al efecto el historial de mensajes de redes sociales habidos entre ambas partes -que se tienen por reproducidos- con referencia a expresiones de índole vejatorio y amenazante, como a episodios de violencia física y psíquica sufridos por su representada, y expresa determinación que esos mensajes aportados habían sido traducidos al idioma español.

Se expuso, a su vez, "respecto a que consta en este Juzgado Diligencias DUD 722/2021 en las que ambos se denunciaron, acogiéndose a su derecho a no declarar", que era cierto que con anterioridad se siguieron esas diligencias ante el mismo Juzgado de Violencia de Alcobendas. Ahora bien, y en lo referente al denunciado, las mismas se incoaron exclusivamente como consecuencia de los hechos ocurridos el día 13 de octubre de 2019, cuando D. Fabio agredió a mi representada con unos zapatos en el brazo derecho, agarrándola y tirándola al suelo, golpeándola posteriormente en la zona lumbar", adjuntando cierta documentación médica al respecto.

Y en cuanto a que "del informe de la médico forense no se desprende ningún indicio de maltrato hacia la hoy denunciante", del que igualmente se discrepó, se aportó nuevamente distintos informes médicos, tanto emitidos en España como en Francia.

Y por todo ello, con cita de la jurisprudencia atinente al art. 779.4 LECRIM- que se da de nuevo por reproducida- se entendió que " se ha producido una vulneración de lo establecido en el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez que los hechos descritos en el presente escrito de recurso pueden ser constitutivos de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal ; uno o varios delitos de lesiones del artículo 153 del Código Penal y 173.2 del mismo texto legal ; un delito de amenazas en el ámbito familiar ( artículo 171.4 Código Penal ), un delito de vejaciones injustas previsto y penado en los artículos 173.4 en relación con el artículo 173.2 del Código Penal . Alternativamente, los hechos denunciados pueden ser constitutivos de un delito del artículo 153 del Código Penal ".

Y, según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se revocase la resolución impugnada, y ordenándose la continuación del presente procedimiento con la práctica de las siguientes diligencias probatorias: "1.- La remisión de exhorto al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas a fin de que remita testimonio de las actuaciones Diligencias DUD 722/2021 seguidas ante dicho Juzgado; 2.- Se tome declaración tanto a la denunciante Dª. Dolores como al denunciado, D. Fabio, sobre los hechos relatados en el presente escrito. Y, una vez practicadas dichas diligencias, se de traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a fin de que soliciten la apertura de juicio oral mediante la presentación del correspondiente escrito de conclusiones provisionales".

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 28/11/2022, y por la representación de D. Fabio, en el suyo de 8/10/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entender que la resolución recurrida era conforme a derecho, en base a los distintos motivos argüidos al respecto de sus pretensiones. La Defensa en su escrito aportó, igualmente cierta documentación, e instó la imposición de las costas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada a quo, en su resolución de fecha 3/12/2021, tras hacer referencia a las denuncias interpuestas por la perjudicada los días 25/11/2021 y 1/12/2021, se señaló que " Ambas partes manifiestan que el Juzgado de Instancia número 6 de Alcobendas regulo la guarda y custodia del hijo que tienen en común, fijando entre otras medidas, que el día del cumpleaños del menor el padre iría a recoger al menor del colegio y pasar unas horas. De todos los hechos denunciados debemos de centrarnos en los hechos del día 25 de noviembre de 2021, en los que la perjudicada en sede policial y judicial ratifica que ese día no llevó al niño al colegio, y que el hoy denunciado se personó en su domicilio y aporreó de forma continuada la puerta de su domicilio. Es el día 1 de diciembre cuando la perjudicada amplia en sede policial estos hechos, ratificados en sede judicial afirmando que ese día mientras que el denunciado aporreaba la puerta le decía en francés "zorra, sucia puta, te vas a enterar, no vas a volver a ver a Marcelino". A través del interrogatorio de la defensa, doña Dolores ha manifestado conocer que el denunciado lleva tiempo sin ver al menor, y que éste ha interpuesto un procedimiento de ejecución de medidas, con el fin de que se cumpla el régimen de visitas. Llegados a este punto, y centrándonos en el presente procedimiento, los presuntos insultos, amenazas y coacciones del denunciado, debemos prestar atención no solo a la declaración del denunciado, el cual ha reconocido que no son ciertos los hechos narrados por doña Dolores, aportando un vídeo del momento en que fue a ver al menor, en el que no aparecen insultos, ni amenazas. Doña Dolores afirmó en sede judicial que no hubo testigos de los hechos, ya que ningún vecino le ha dicho nada, y nadie llamó a la policía. Que fue ella, la que llamó al portero para que echaran al denunciado del edificio. Del visionado del vídeo, cuya grabación es continua desde el momento que el denunciado sube por el ascensor hasta que llega el portero y el denunciado llama a la policía, no se observa ningún insulto, amenaza, ni que aporree la puerta de forma continuada. Llegados a este punto debemos de concluir que no existen indicios suficientes de un presunto delito de amenazas, insultos y coacciones".

Y en su Fundamento Jurídico Segundo -que según los términos del escrito de interposición es el único impugnado- se afirmó que " en cuanto al resto de hechos denunciados, la propia perjudicada ha reconocido que los hechos ocurridos en Francia fueron denunciados, sin que condenaran al denunciado. Consta en este Juzgado Diligencias DUD 722/2021 en la que ambos se denunciaron, acogiéndose a su derecho a no declarar. En cuanto a los hechos ocurridos el 30 de noviembre estos no son constitutivos de ilícito penal. Por todo lo expuesto, procede sobreseer el presente procedimiento, más cuando del informe de la médico forense no se desprende ningún indicio de maltrato hacia la hoy denunciante... Se procede a dictar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobreseimiento provisional de las presentes, sin perjuicio de su reapertura si hubiese nuevos datos".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable a las diligencias urgentes de juicio rápido, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Es necesario aludir que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Y constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia también ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, viene consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.- Y partiendo de tales parámetros interpretativos, según consta impetrado ante esta alzada, se han presentado distintos elementos probatorios en el escrito de interposición, tales como comunicaciones de conversaciones, supuestamente, mantenidas inter partes, que se dice que han sido traducidas al español, pero que no han sido debidamente cotejadas, así como diferente documentación médica en relación a los hechos en los que la Apelante justifica sus pretensiones incriminatorias, e incluso, según consta en el suplico del recurso, la petición de una nueva declaración del investigado y declaración testifical de la denunciante, que siquiera fueron propuestas en la comparecencia del art. 798 LECRIM, celebrada el día 3/12/2021, que no fueron presentadas o pretendidas ante la instancia, siquiera por vía de la interposición de una previa reforma.

Y sin poder dejar de lado, a los efectos del art. 324 LECRIM, el extenso trascurso temporal habido desde la fecha de la resolución recurrida, del día 3/12/2021, al momento del dictado de esta misma resolución, con auto de incoación de esas DUD dictado el día 2/12/2021.

Y ante aquella circunstancia, debe incidirse que es doctrina igualmente sentada, la que sostiene (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy de apelación directa- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03).

Y tal y como afirma la jurisprudencia ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -hoy de apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)".

Y por todo ello, esta Sección de Apelación ni puede, ni debe, entrar a determinar la posible relevancia y/o pertinencia de los pretendidos medios aludidos en el escrito de interposición, en las diferentes modalidades ya alegadas, es decir, valoración de prueba formulada ante esta alzada, y examen de diligencias que no lo fueron -insistimos- ante la Juzgadora de Instrucción, a fin de valorar o no la existencia de los indicios racionales de criminalidad que se dicen subsistentes, al no haberse, pudiendo haberlo hecho, propuesto por la propia Parte ahora Apelante en el trámite legalmente establecido. Y ello sobre todos y cada uno de los hechos denunciados, en los distintos momentos espacio-temporales reflejados en el escrito de interposición.

QUINTO.- Por todo ello, y no existiendo circunstancias ciertas y objetivas que cuestionen en legal forma el pronunciamiento de la instancia, tanto sobre los sucesos contemplados en el FJ Primero -que no son objeto de recurso-, ni los referenciados en el FJ Segundo - que sí lo son, pero de forma parcial-, ha de entenderse por esta alzada, que el razonamiento de la instancia, que se considera racional y lógico, además de estar motivado, debe ser mantenido.

Destacar, en consecuencia, que al caso de autos concurren testimonios contradictorios, pero que tal situación probatoria no supone, ni conlleva, su neutralización, por lo que deberá ser valorado por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo en esos momentos existente, frente a la de descargo, y sin poder obviar que el investigado, D. Fabio está amparado por el principio de presunción de inocencia.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, contiene una motivación, que satisface el canon exigido en el art. 120.3 CE, según se constata de su tenor literal, al haber determinado el auto combatido los aspectos tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo en la adopción de la decisión de sobreseimiento provisional decretado. Y por ello, la Parte Recurrente ha tenido perfecto conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, y ello, aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que tal legítima discrepancia suponga, en modo alguno, vulneración de derecho constitucional o de precepto legal o procesal alguno.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo del art. 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SEXTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional". Tal doctrina también asevera que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se solicita por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como también se insta por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, legal o procesal, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,