Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 177/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00482/2012
Rollo nº 177/2012
Diligencias Previas nº 3350/2009
Juzgado de Instrucción nº 5
De Alcobendas
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ
(Presidente)
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ
AUTO nº 482/2012
En Madrid, a 25 de junio de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 18/07/2010, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas nº 3350/2009, incoadas tras la interposición por el procurador de los tribunales don Ángel MARTÍN GUTIÉRREZ , en representación de Anibal , de una querella criminal por delitos de estafa y apropiación indebidas contra Guadalupe y Cristobal , socia única, aquella, y administradores solidarios, ambos, de la entidad MILLENIUN WORLD, SL.



SEGUNDO.- La representación procesal de Anibal , interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución de sobreseimiento provisional y archivo, que fue desestimado por auto de 06/02/2012 , admitiendo a trámite el recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, habiendo formulado nuevas alegaciones la apelante.

Remitida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ, quedando los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO-. En el recurso se sostiene que la resolución de sobreseimiento provisional y archivo no es ajustada a derecho, por entender la recurrente que existen elementos suficientes de la comisión de un delito de estafa y de apropiación indebida con ocasión del contrato de franquicia y alquiler de un local comercial en el Centro Comercial 'ARTURO SORIA PLAZA'; existiendo un engaño previo y suficiente por los querellados al ofrecer al querellante un negocio de venta minorista de calzado, complementos y otros productos exclusivos dirigido a la mujer, de la marca X:ODUS, cuyo titular es la entidad XODUS EUROPE,SL, vinculada a los querellados , quienes no obstante actuaron con el querellante a través de la entidad MILLENIUN WORLD, SL, de la que son administradores solidarios, entregando el querellante a aquellos la cantidad de 71.947,46 euros para la inversión en el negocio , que no se llevó a cabo finalmente por no poderse alquilar un determinado local en el citado centro comercial , sin que los querellados procediesen a la devolución de dicha cantidad o a la entrega de los productos adquiridos con ella.

Sobre la apropiación indebida, la entidad MILLENIUN WORLD, SL, administrada solidariamente por los querellados, realizó un presupuesto al querellante (doc. Nº 5 de la querella) y posteriormente le giró una factura pro forma (doc. Nº 6) por un determinado importe, que le fue abonado, para la compra de determinados productos y la realización de una obra de adaptación del local comercial, sin que hiciese posteriormente entrega de las mercaderías y del material a que estaba destinado el dinero y sin que fuese posible el uso comercial de la marca de zapatos X.ODUS por parte del querellante.

La cantidad total de dinero entregado y no devuelto en efectivo o en especie alcanza un total de 71.947,46 euros y el local comercial donde se iban a comercializar el producto previa adaptación con la correspondiente obra, no se pudo arrendar por impedirlo los anteriores arrendatarios.

Se afirma en el recurso que los querellados no devolvieron la cantidad que les entregó el querellante con la excusa de que éste no quiso retirar la mercadería comprada, sin que aporten prueba alguna de lo que afirman, no habiendo acreditado ( albarán de entrega, documento de pago, etc.) estar en posesión de la mercancía que dicen haber adquirido, sosteniendo el querellante que los querellados se quedaron con el dinero que le entregó en depósito y para su posterior liquidación , lo que constituye un delito de apropiación indebida, sin que el auto recurrido haga mención al mismo, limitándose a poner de manifiesto que no ha existido engaño bastante característico del delito de estafa. Tampoco han aportado los querellados ningún tipo de liquidación que justifique los perjuicios que según ellos les ha ocasionado el hecho que el negocio no se llevase a efecto.



SEGUNDO.- La STS nº 452/2011, de 31 de mayo , recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 954/2010 , 733/2009 , 368/2007 , 182/2005 , etc.), de que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 , 577/2002 y 267/2003 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

Por otra parte, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el principio de autoprotección ( SSTS 890/2009, de 10 de septiembre , 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio ), que consideran no merecedor de tutela judicial cuando la falta de adopción de elementales medidas de precaución esté en el origen del acto dispositivo, negando entonces el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

La STS 890/2009, de 10 de septiembre , con cita de la STS 928/2005, 11 de julio , 'recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española 'Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia', y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril (...)'.

En el presente caso, la propuesta de negocio ofrecida al querellante por los querellados a través de su entidad mercantil MILLENIUN WORLD, SL , consistía específicamente en la apertura de una tienda para la venta de los productos de la marca X:ODUS en el local A-34 del centro comercial 'ARTURO SORIA PLAZA', afirmándose en la querella que el querellado Sr. Cristobal 'ya tenía muy avanzadas-desde bastante tiempo atrás-las negociaciones propias del arrendamiento con los responsables del citado centro comercial', a quienes el Sr. Cristobal presentó al querellante.

El contrato de franquicia que se le propuso fue acompañado de la previa entrega de una oferta comercial del centro comercial (doc. nº 9) y de un dossier sobre la influencia de público y recaudación del mismo (doc. nº 10), documentos que los responsables del C.C entregaron al querellado y éste al querellante, actuando aquél como interlocutor para el arrendamiento del local hasta el momento de la firma del contrato de arrendamiento.

El hecho es que, tras el envío por correo electrónico del querellado al querellante de un modelo de contrato de adhesión innominado, que iba acompañado de planos del centro comercial y del propio local donde se iba a instalar la tienda (doc. 12), contrato que se formalizaría entre la sociedad los querellados (Millenium World, SL) y el querellante(cliente), éste último abono 11.600 euros por 'la concesión del derecho de uso exclusivo de la marca x:odus en el local A-34 del C.C. Arturo Soria Madrid hasta el 16/10/2013' ( doc. nº 15) , y otros 51.883,15 euros (doc. nº 16) para la realización de obras, proyecto, instalación de mobiliario, decoración y demás elementos para la adecuación del local comercial.

En fecha 22 julio 2008, se formalizó el contrato en virtud del cual la entidad de los querellados concedía un derecho de uso exclusivo de la marca x:odus al querellante para su utilización única y exclusivamente en el local A-34 del C.C. Arturo Soria Plaza de Madrid( doc. 18) por un determinado precio y por un tiempo y condiciones también determinados, con un anexo sobre el régimen de cesión de uso de la marca , adecuación de locales y comercialización del producto, tratándose en definitiva del típico contrato de franquicia.

Tras la firma del citado contrato, el querellado abonó otros 21.179,24 euros por la compra de los productos que se iban a vender en la tienda (doc. 28) y posteriormente 12.036,89 euros en concepto de 'producción de la imagen x:odus' ( doc. 29).

Dado que el querellante no había recibido el contrato de arrendamiento del local suscrito por el propio querellante con los responsables del C.C Arturo Soria Plaza, les envió un buro fax para que se los remitiese, según se indica en el hecho octavo de la querella, dándose entonces cuenta que contenía una condición suspensiva de cuya existencia no se dio cuenta el querellante al firmarlo, consistente en que el ocupante del local (Carrera & Carrera) lo hubiese desalojado antes del 17/10/2008.

En la querella se considera que todos los prolegómenos previos a la firma del contrato de arrendamiento del local en el C.C. Arturo Soria Plaza, incluyendo el contrato de franquicia, constituyeron una argucia o engaño para lograr que el querellante entrase en el negocio y fuese abonando las cantidades expresadas en la querella , sin que exista ninguna prueba suficientemente relevante de que la oferta de negocio y su paulatina materialización obedeciese a una acción premeditada de engaño, careciendo de sentido lógico mantener lo contrario.

Se considera, en concreto, que existió engaño porque en el modelo de contrato que el querellado remitió al querellante por correo electrónico el 20 julio de 2008 no se contenía dicha condición suspensiva, que tampoco le fue comunicada en el momento de la firma del contrato definitivo, y porque los representantes de Millenium conocían de su existencia y no le informaron de ello al querellante.

La condición suspensiva puesta en el contrato por el C.C., que era el propietario del local, consistía que el local alquilado por el querellante tenía que ser desalojado por el actual arrendatario antes del 16 octubre de 2008.

Dice textualmente la querella que el señor Anibal fue citado el 23 julio de 2008 en el centro comercial donde le pusieron sobre la mesa un contrato de unos 30 folios, con documentos anexos, sin que le entregaron una copia del mismo , 'a lo que no le dio importancia', firmando el documento por la confianza que le merecían los querellados.

La Sala considera que no está acreditado el engaño precedente y bastante propio del delito de estafa , ya que el contrato que le remitió por correo el querellado en julio de 2008 era un simple modelo innominado del que utilizan los propietarios del C.C y adaptan a cada situación concreta, pudiendo el querellado entenderse directamente con aquellos para enterarse de que había un arrendatario( Carrera & Carrera) en el local que tenía que marcharse previa resolución del contrato y sobre todo leer previamente el contrato que a la postre firmó donde figuraba la condición suspensiva que impidió la efectividad del contrato de franquicia formado con Millenium World, SL, siendo además determinante la declaración testifical ante la instructora del Sr. Carlos Alberto ( folio 257) , quien declaró que tiene la convicción de que habló con los dos, es decir con el señor Cristobal , querellado, y con el señor Anibal , querellante, habiendo se acuerda a quien mandó determinados e-mail y otros documentos del contrato, explicando el local que querían alquilar estaba ocupado por la marca Carrera, por lo que tuvo que hacerse con una condición suspensiva, de la que tenía conocimiento aquellos dos, dado que habló con ambos,; sin embargo el traslado de Carrera a otro local, que 'era seguro', no se produjo en el verano le comunicaron que se quedaban en el local que iba ser alquilado al querellante porque el otro adopción aprobada le salía muy caro, hablando con el querellante el querellado para contarle la situación y ofrecerles otro local donde pudieran instalar la tienda de x:odus.

A la vista de dicha declaración, que pone de manifiesto de manera totalmente convincente que el arrendamiento del local para la venta de la marca x:odus no obedecía ninguna argucia ni engaño, procede confirmar la resolución de la juez respecto al sobreseimiento provisional por el delito de estafa, careciendo de sentido, por su inutilidad, sea cual fuera el resultado, obtener información de las compañías telefónicas sobre las eventuales llamadas realizadas al querellante por parte del mencionado testigo, es el responsable comercial del C.C Arturo Soria Plaza. Sin que la falta de adopción de elementales medidas de precaución en un hombre de negocios, que están en el origen del acto dispositivo de la cantidad abonada, justifique la indiciaria tipicidad que define el delito de estafa, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada.



TERCERO. - Apropiación indebida La STS nº 434/2010, de 4 de mayo , recuerda que 'los elementos de la tipicidad en el delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

En el presente caso, en realidad los querellados a través de la entidad MILLENIUM WORLD,SL, actuaron de administradores del contrato de franquicia concertado con el querellado , quien fue abonando a la sociedad, antes de la firma del contrato de arrendamiento, 11.600 euros, por 'la concesión del derecho de uso exclusivo de la marca x:odus en el local A-34 del C.C. Arturo Soria Madrid hasta el 16/10/2013' ( doc. nº 15) ; 51.883,15 euros (doc. nº 16) para la realización de obras, proyecto, instalación de mobiliario, decoración y demás elementos para la adecuación del local comercial, y tras la firma del contrato de franquicia, otros 21.179,24 euros por la compra de los productos que se iban a vender en la tienda (doc. 28), y 12.036,89 euros en concepto de 'producción de la imagen x:odus' ( doc. 29).

Y puesto que ese dinero no se le ha devuelto al querellante ni se le ha efectuado la oportuna liquidación de los gastos razonables en que pudiera haber incurrido la entidad de los querellados, procede aclarar este extremo antes de acordar el sobreseimiento por el delito de apropiación indebida.

La cantidad que se reclama por el querellante en el recurso asciende a un total de 71.947,46 euros, sin que hayan aportado los querellados ningún tipo de liquidación que justifique los perjuicios que según ellos les ha ocasionado el hecho de que el negocio no se llevase a efecto, como podría ser el pago al arquitecto por el proyecto de adecuación del local, ni hayan puesto a disposición efectiva del querellante, de manera documentada y precisa, los productos de la marca que adquirieron para su venta o el cartel luminoso que encargaron para poner en la tienda, pagados por el querellante.

Los querellados no han acreditado que el querellante no quiso retirar la mercadería comprada, como afirmó en su declaración el Sr, Cristobal , tampoco acreditan su adquisición (albarán de entrega, forma de pago, etc.) ni que estén en posesión de dichos productos, por lo que podría ser cierto que no los hubiesen comprado, siendo, por último, evidente que las obras de adecuación del local no se hicieron.

Por todo ello existen indicios de la posible existencia de un delito de apropiación indebida, sin que el auto recurrido haga mención a dicha cuestión a pesar de haber sido alegada por la apelante.

En consecuencia,

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales don Ángel MARTÍN GUTIÉRREZ , en representación de Anibal , contra el auto de 06/02/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 18/07/2010 , que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas nº 3350/2009 incoadas por posible delitos de estafa y apropiación indebidas; resoluciones que se confirman en relación con el delito de estafa, pero no respecto al posible delito de apropiación indebida, debiendo por ello llevarse a cabo lo que se indica en el fundamento tercero para confirmar o descartar la existencia de dicha infracción penal .

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.