Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 564/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00019/2012
AUDIENCIA DE MADRID
Sección Primera
Rollo de apelación nº 564 y 855/11
Diligencias Previas nº 357/11
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid
A U T O 19/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO .- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción que se indica 'ut supra' se dictó con fecha 31.03.11 auto acordando el embargo y bloqueo de cuentas corrientes abiertas en el Banco Sabadell y EFG BANK S.A. a nombre de uno de los imputados y de otra cuenta a nombre de Dintel Electrónico S.L., resolución contra la que la representación procesal de Pedro Miguel y Dionisio esta interpuso recurso de reforma.



SEGUNDO .- Desestimada la reforma por auto de 24.05.11, contra este se presentó y fue admitido a trámite el recurso de apelación, se confirió traslado a las partes, el Fiscal que impugnó el recurso. Se remitió la causa a esta Sección el 2.09.11, y se designó Magistrado Ponente a Dª. Mari Cruz López Alvaro.



TERCERO .- En El mismo procedimiento con fecha 26.06.11 se dictó auto acordando la liberación parcial de una de las cuentas, y el embargo de otras a nombre de los mismos encausados. Contra está se presentó recurso de reforma, que fue rechazada por auto de 26.07.11 , resolución contra la que la representación procesal de Pedro Miguel y Dionisio presentaron recurso de apelación. Fue admitido a trámite el recurso de apelación, se confirió traslado a las partes, el Fiscal que impugnó el recurso. Se remitió la causa a esta Sección el 28.12.11, y se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES.



CUARTO.- Dada la conexidad existente entre ambos recursos, y al haber cesado en esta Sección, la Magistrada suplente designada para el primero de los recursos. Se acordó la acumulación de los mismos, quedado como ponente el Magistrado designado para el segundo de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambos recursos deben ser estimados. La primera de las resoluciones justifica la medida cautelar en el art. 13 de la Lecrim , que recoge de una forma genérica las primeras diligencias que puede acordar el Juez Instructor para proteger a la víctima o perjudicado por el delito. Y a los arts. 127 y 431 del Código Penal . Justificando la medida 'a la vista de las actuaciones practicadas'. En la segunda de las resoluciones, el auto de 24.05.11, al resolver el recurso de reforma, se copia de forma literal el informe del Ministerio Fiscal, en el que justifica la existencia de delitos de tráfico de influencias, contra la Hacienda Pública y de falsedad, sin que la Instructora, haga ninguna aportación ni fáctica ni jurídica .

El auto de 26.06.11, amplia el embargo a otras cuentas corrientes de Pedro Miguel y Dionisio , sin ninguna justificación ni fáctica ni jurídica. Deficiencias de las que también adolece el auto de 26.07.11 .



SEGUNDO.- Para adoptar cualquier medida cautelar, la doctrina viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho y el 'periculum in mora' o riesgo de que resulte imposible o infructuosa la ejecución de la resolución definitiva que recaiga en la causa de que se trate. Que en el ámbito penal se refuerza con los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Cualquier resolución judicial debe justificar suficientemente la necesidad y proporcionalidad de la medida, sin que pueda justificarse, sin mas, la copia de los argumentos del Ministerio Fiscal, que haciendo referencia a los tipos delictivos y a los elementos del delito, no entran a considerar la necesidad y proporcionalidad de las medidas.

Entre las medidas cautelares de carácter real, tiene una gran importancia el embargo de cuentas corrientes y el bloqueo de las mismas, que deben ser medidas proporcionales a los delitos investigados.

La denuncia del Fiscal, y los alegatos posteriores del acusador público, se refieren en primer lugar al delito de tráfico de influencias, lo que refutan los denunciados en su recurso.

Sin entrar en la cuestión de fondo, y a los solos efectos de resolver la controversia que se plantea en esta fase de instrucción, en cuanto a los indicios de delito, que pudieran justificar el fumus boni iuris. Hemos de señalar que, como dice la STS de 16.10.09 'el delito de tráfico de influencias, que trata de evitar cualquier lesión a la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben actuar en la prestación de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la interferencia en el proceso de toma de decisión'. Y para la STS de 24.03.06 'El delito es de simple actividad, y en él, el legislador ha mostrado un rigor inusitado al criminalizar un acto preparatorio, todavía alejado de lo que sería el bien jurídico protegido: la objetividad e imparcialidad de las decisiones administrativas, exigencia primordial para un correcto funcionamiento de las Administraciones públicas'.

La primera cuestión a dilucidar está en determinar si el Presidente del Consejo de Administración de NAVANTIA es funcionario público, como establecía la STS 1590/2003 de 22 de abril ' Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973 ), conforme al cual 'se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas', es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001 ). Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente 'la participación en la función pública' ( STS de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000 ), de un concepto 'nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico- política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo'. Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que 'cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública' ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ). El concepto incluye, por tanto, a los empleados de concesionarios de servicios públicos ( STS de 19 de diciembre de 1999 ); gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública ( STS de 29 de abril de 1997 ); así como a las entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado ( STS de 13 de noviembre de 2002 ). Resulta evidente por todo ello que una conclusión distinta no puede mantenerse en el caso de la empresa Inmobiliaria de Promociones y Arriendos S.A. (Improasa), Sociedad Estatal cuyo director fue designado a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado'.

Mas recientemente la STS 1030/2007 de 4 de diciembre expone que 'La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal , según el cual 'se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas', es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS núm. 1292/2000, de 10 de julio ; STS núm.

68/2003, de 27 de enero ; STS núm. 333/2003, de 28 de febrero y STS núm. 663/2005, de 23 de mayo ), e incluso de la clase o tipo de función pública. Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000 ), de un concepto 'nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo'. Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos. 2. En cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos. La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son funciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos. Así, en la STS núm. 1292/2000 , se dice que 'lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública'. En la STS núm. 68/2003 , luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que 'cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública'. También en este sentido la STS núm. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 . También en la STS núm.

866/2003, de 16 de junio , se entendió que lo 'verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos'. En la STS núm. 876/2006, de 6 de noviembre , que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director-Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que 'la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio.

Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas'. 3. La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los intereses generales, ( STS núm. 1590/2003 )'.

En principio, y en contra de lo que señala la doctrina científica que excluye 'del perímetro de la tutela penal a las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público, que persiguen una finalidad meramente comercial'. Podría considerarse funcionario, a efectos penales al Presidente de NAVANTIA que gestiona una sociedad de capital público, operando fundamentalmente en el ámbito de la construcción naval de buques de guerra o asimilados.

Solventado lo anterior, ha de establecerse en que consiste la 'influencia' que acto o actos han realizado los imputados para conseguir una resolución favorable. Nada señala el acusador público sobre este extremo, sin que del hecho de haber sido contratados por comisionistas venezolanos, a través de una empresa de mediación, presuma un acto de prevalimiento.

Los indicios existentes señalan mas bien lo contrario. Pedro Miguel y Dionisio , son personas que trabajaron en el INI o empresas públicas, y al cesar en esa función, de forma privada realizan trabajos de mediación, según acreditan documentalmente, lo que no ha sido refutado por la acusación. El contrato de intermediación existe. Que cobraran cantidades inalcanzables para profesionales de otros ámbitos, no determina la ilegalidad. En la declaración del interventor número 29026, que actúa en apoyo de la Fiscalía, expresamente reconoce que 'los pagos se fijan en función de objetivos no de labores realizadas', y ha de reconocerse que el contrato de Navantía con el Gobierno de Venezuela, según la propia denuncia, es por importe de mil doscientos seis millones de euros .

El funcionario que declaró como perito, con el número NUM000 , que asimismo trabaja como 'experto' para la Fiscalía, señaló que 'no conoce la contratación naval con países extranjeros...ignora la práctica de contratar mediadores en España'.

También resulta relevante, como indicio el informe del SEPBLAC de 23.10.09, en el que se concluye que 'la información existente en este Servicio Ejecutivo no ha identificado otros aspectos que los ya señalados, de los que no se deriva ningún elemento insinuador de posible sospecha de blanqueo de capitales'.



TERCERO.- Las percepciones que han recibido Pedro Miguel y Dionisio derivadas de este contrato han sido declaradas a la Hacienda Pública Española.

El Fiscal les imputa un delito contra la Hacienda Pública, a la sociedad CAMINO NUEVO DE CONSULTORES DE DIRECCION S.A. propiedad de Dionisio . El informe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía de la AEAT, fechado el 19.11.10 (folios 1267 a 1269) refleja los ingresos que esta sociedad ha percibido de Venezuela. En el posterior informe de la misma Unidad de 7.02.11, de forma mas completa recoge el origen de los fondos percibidos como resultantes de los contratos con la sociedad comisionista Venezolana REBAZVE HOLDING LIMITED. Hace un análisis de los contratos de prestación de servicios entre las sociedades implicadas, resalta que 'aunque nadie pone en duda el prestigio y experiencia en el sector naval de todas las personas que han intervenido en los acuerdos, parece evidente, a la vista de los testimonios y escritos incorporados a las diligencias, que su elección y participación no ha sido ajena a sus contactos con responsables de la empresa pública'. De esto podemos deducir que la AEAT no ha realizado ninguna inspección a los intervinientes, sino que pretende extraer consecuencias jurídicas de los documentos obrantes en la causa, excediéndose de la labor pericial que tiene encomendada, y como consecuencia de ello, sin haber realizado ninguna inspección, sin incorporar los datos tributarios, sin determinar las bases imponibles, las bases liquidables, y en definitiva la cuota, con todas las contingencias fiscales determinantes, llega a establecer una deuda tributaria no contrastada. No deja de ser importante que cuestiona la retribución que CAMINO NUEVO DE CONSULTORES DE DIRECCION S.A. hizo a Pedro Miguel , viniendo a determinar que esto no era gasto y de serlo no sería deducible, el propio Fiscal en uno de sus escritos viene a admitir que este si declaró esa cantidad percibida en el IRPF. Como reconoce el citado informe, la STS de 26.07.94 resaltaba que 'la declaración de ingresos tiene una trascendencia social positiva porque el contribuyente no va a declarar ingresos que no percibe'. Lo que sucedería en este caso. De cualquier manera, de lo actuado, y sin perjuicio de investigaciones posteriores, no se desprende el delito fiscal pretendido, con lo que tampoco tenemos el 'fumus boni iuris' exigible para adoptar ninguna medida cautelar en este momento procesal.

En cuanto al delito de falsedad incorporado por el Fiscal en su denuncia por confeccionar 'contratos y facturas en la que se recoge prestaciones inexistentes', debe la acusación justificar de forma mas exhaustiva su aserto, pues la defensa ha acreditado la profesionalidad de los encausados, que se dedican a la intermediación, entre otros campos, en el de la construcción naval. Que han emitido facturas que han sido retribuidas con ingresos efectivos. Y que las declaraciones testificales que por copia han llegado a este Tribunal, indican precisamente lo contrario de lo sustentado por el Fiscal.



CUARTO .- Todo lo expuesto determina la estimación de los recursos, y la revocación de las resoluciones recurridas, que imponían medidas cautelares, por no estar acreditado en este momento procesal la apariencia de buen derecho exigible par imponer cualquier medida cautelar.

No se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia.

Fallo

En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación la Sala ACUERDA: ESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel y Dionisio contra los autos de 24.05.11 y 26.07.11 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid , que rechazaban la reforma de los autos de 31.03.11 y 26.06.11 respectivamente, resoluciones que se REVOCAN en su integridad, acordando dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en las mismas, sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.

E/.