Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 567/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00660/2011
Rollo nº 567/2011
Diligencias Previas nº 70/2011
Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ
(Presidente)
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ
AUTO nº 660/ 2011
En Madrid, a 6 de octubre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora de los tribunales doña María Eugenia FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ, actuando en representación de Amador , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 1 de febrero de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid , que acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas nº 70/2011 incoadas por querella formulada por el apelante contra Cipriano , por un supuestos delito contra la intimidad y la propia imagen del art. 197 CP .



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de reforma por auto de 22 de mayo de 2011 , se admitió a trámite el recurso subsidiario de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal; remitiéndose la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tras designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ, quedaron los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente causa se inició por querella criminal formulada por don Amador contra su hermano don Cipriano , cuya relación personal y profesional se ha deteriorado considerablemente hasta poner fin a los negocios hoteleros que tenían en común, aunque aún mantienen el condominio de varios inmuebles en Madrid, existiendo entre ellos varios procedimientos judiciales en curso.

En este contexto, según se afirma en la querella , el querellado remitió por correo ordinario al menos a las 13 personas que se relacionan en ella , la copia de los autos completos de las diligencias previas 4049/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid contra el querellante por un supuesto delito de apropiación indebida , con el afán de desprestigiarle, menoscabar su imagen y solvencia profesional, siendo los destinatarios, salvo uno de ellos, participes con el querellante en una serie de negocios hoteleros, acción que, aún habiéndose dictado con posterioridad auto de sobreseimiento provisional y archivo de las citadas diligencias , se considera constitutiva del delito contra la intimidad tipificado en el art. 197.2 CP , encontrándose amparada la documentación judicial remitida por el querellado a terceras personas ajenas al proceso por el secreto del sumario, del artículo 301 LECRM , concluyéndose que sea cual sea el medio de obtención de los citados documentos por el querellado, resulta indiscutible su ilicitud y su posterior difusión, con ánimo de difamar, deshonrar y desacreditar al querellante.

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid , desestimó la querella acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones por considerar que los hechos que constituyen su objeto no encajan en el artículo 197.2 CP , porque dicho precepto, por lo que aquí interesa, se refiere a datos reservados de carácter personal que 'se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos...o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado', y por entender que el secreto de las diligencias remitidas no afecta las personas ajenas al proceso.

Para el instructor, resulta obvio que la otra parte del procedimiento penal difundido por el querellado facilitó a éste copia de los documentos del mismo, no existiendo indicio alguno de que el querellado accediese de forma ilícita a ellos, y sin que el hecho de mostrarlos a otras personas constituya ilícito penal.



SEGUNDO.- En el recurso de reforma y subsidiario de apelación, se sostiene que concurren los elementos definidores del delito tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal , haciéndose al respecto un amplio análisis , considerando delictiva la comunicación por el querellado, a unos conocidos comunes, de un procedimiento contra el querellante, comunicación que no cabe calificar de 'ligera', porque el querellado ha efectuado, al menos, 15 fotocopias de los autos completos de las diligencias previas penales y las ha remitido por correo ordinario a diferentes personas físicas y jurídicas del entorno empresarial y personal del querellante, de lo que infiere un claro ánimo de menoscabar su intimidad, honor e imagen pública, invocando cierta jurisprudencia en apoyo de su tesis.

Se alega también que no existe base alguna para considerar, como hace el instructor, que los documentos difundidos a terceros fueran facilitados por la otra parte del procedimiento, argumentándose que existe obligación de guardar secreto sobre las mencionadas diligencias penales y que si están en poder del querellado es porque alguien ha vulnerado el secreto de las actuaciones, lo que por sí mismo debe constituir objeto de la instrucción. A este respecto, el querellante muestra su inconformidad con el criterio del instructor de que no constituye infracción penal mostrar a terceros los documentos judiciales reseñados una vez que se encuentren en poder del querellante, con cita de las sentencias nº 399/2005, de 23 septiembre, la AP de Castellón , y nº 101/2000, de 28 septiembre , de la AP, Sección con sede en Melilla.



TERCERO.- El art. 197.2 CP tipifica como delito de descubrimiento y revelación de secretos la acción de quien, 'sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado...' La STS nº 123/2009, de 3 de febrero , FD cuarto, señala que 'el artículo 197 del Código Penal establece un amplio catálogo de tipos penales, todos ellos tendentes a la protección del bien jurídico constituido por el derecho a la intimidad respecto a los ataques al mismo constituidos por actos que supongan el descubrimiento o la revelación del secreto', siendo las modalidades típicas básicas del precepto, según el objeto sobre el que se despliega el comportamiento, las siguientes : a) ' papeles cartas, mensajes de correo electrónico, documentos o efectos personales, telecomunicaciones, o sonidos, imágenes o señales de comunicación que se puedan escuchar, transmitir, grabar o reproducir, mediante artificios técnicos (artículo 197.1 ) y b) datos reservados de naturaleza personal o familiar que sean localizados precisamente en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en archivos o registros tanto públicos como privados (197.2), modalidad que incluye a su vez tres figuras diversas: 1ª) el apoderamiento, utilización o modificación de datos ; 2ª), el mero acceso, y 3ª), la alteración o utilización.

Las modalidades 1ª y 2ª exigen que el sujeto actúe sin autorización, lo que no se traslada a la modalidad 3ª. La 1ª exige que se actúe en perjuicio de tercero, la 3ª que se haga en perjuicio de tercero o del titular del dato y, lo que aquí es relevante, en la 2ª no se exige perjuicio alguno.

Otra modalidad básica c) viene constituida por la difusión, revelación o cesión de lo descubierto o captado, distinguiendo en este caso según que el sujeto activo sea el mismo que accedió al dato o captó la imagen (197.3).

Finalmente se tipifican conductas agravadas : a) por la condición del sujeto activo (197.4), b) por la naturaleza del dato como perteneciente al núcleo duro de la intimidad (197.5) o c) , por mediar precio (197.6).

El bien jurídico protegido en este delito es la intimidad individual, que es indisociable del secreto a estos efectos como ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás '( SSTS nº 358/2007 de 30 de abril , y nº 666/2006, de 19 de junio ), afirmando la doctrina jurisprudencial ( STS 358/2007, de 30 de abril ) que 'aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que 'la idea de secreto en el art. 197.1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar. No es preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, pero es necesario que afecten a la intimidad personal'.

La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , FD sexto y siguientes, tras destacar la ubicación del art. 197.2 CP en el capitulo primero ('Del descubrimiento y revelación de secretos') del Titulo X del Libro II del CP, que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio', realiza, entre otras, las siguientes consideraciones de interés para el caso que nos ocupa: 'Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad (...).Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional', para quien a partir de la STC.

134/99 de 15 de julio , 'la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida' ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7 ).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30 de abril , destacó, analizando el art. 197 CP , que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, a quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad.

Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

Lo que se protege en el art. 197.2 CP 'es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido', debiendo tenerse en cuenta que 'según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP), dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar'.

Los datos, además, han de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad (...).

La STS 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a 'datos reservados de carácter personal o familiar' registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

Hay que distinguir entre la irrelevancia 'objetiva' del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre 'secreto' y 'reservados' a efectos de la intimidad personal y familiar.

El art. 197.2 CP , en su inciso final, preceptúa, según jurisprudencia de esta Sala, que el acceso a datos reservados debe hacerse en perjuicio del titular de los datos, perjuicio añadido al acceso que no se da en el presente caso.



CUARTO.- Se alega también por el apelante que el querellado vulneró el secreto de las actuaciones judiciales amparado por el art. 301 LECRM, a cuyo tenor 'las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley. El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa.... En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta. El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código penal señale en su lugar respectivo'.

El art. 301 LECRM establece el principio general del secreto del sumario, y el art. 302 del citado texto legal prevé la expresa declaración judicial de dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal». ( STS 2ª - 21/11/2008 - 703/2008 ), sin que, en principio, al no haber sido declaradas secretas las diligencias remitidas a terceros por el querellado, existan consecuencias penales para quienes sean parte en el procedimiento y no ostenten la condición de funcionarios públicos encargados de la custodia de los documentos judiciales comunicados subrepticiamente a terceros, a quienes alcanza la responsabilidad penal de los artículos 417 del Código Penal , dado que la revelación de las diligencias penales solo son punibles cuando hayan sido declaradas secretas (art. 302 LECRM).



QUINTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al presente supuesto de hecho, al querellado le entregaron obviamente los datos reservados del querellante (copia de unas diligencias previas por delito de apropiación indebida no declaradas secretas), pudiendo haberlo hecho, por pura lógica, cualquiera de las personas con acceso a obtener o recibir copias de las actuaciones, por lo que no concurre en su totalidad el elemento objetivo del injusto, dado que , aunque el querellado carecía de autorización para utilizar los datos reservados de carácter personal del querellante, no los obtuvo accediendo a 'ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado', sino que un tercero que disponía legítimamente de ellos se los entregó indebidamente, sin que, desde la perspectiva del art. 197 CP , sea punible la revelación por el querellado de unas diligencias penales no declaradas secretas.

Por todo ello, admitiéndose en hipótesis que se podría haber vulnerado la intimidad del querellante con la clara intención de perjudicarle, los hechos objetos de la querella no tienen encaje en el art. 197.2 CP , aunque podrían constituir una intromisión ilegítima en el honor del querellante, amparado de manera reforzada por el art. 18.1 CE , en relación con el art. 53.2 del texto constitucional.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Eugenia FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ , actuando en representación de Amador , contra el auto de 22/05/ 2011 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 01/02/2011 , que acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas nº 70/2011 incoadas por querella criminal formulada por el apelante contra Cipriano , por un supuesto delito contra la intimidad y la propia imagen del art. 197.2 del CP ; resoluciones que se confirman, sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.