Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 582 / 2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD . PROVINCIAL SECCION N . 1
MADRID
AUTO : 00113 / 2013
Rollo nº 582 / 2012
Diligencias Previas nº 1644 / 2012
Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Magistrados :
D . Alejandro Mª BENITO LÓPEZ
Dª . Mª CRUZ ALVARO LÓPEZ
D . José María CASADO PÉREZ
AUTO nº 113 / 2013
En Madrid , a 18 de febrero de 201

Antecedentes

PRIMERO . - La procuradora de los tribunales doña María BELLÓN MARÍN , en representación de doña Trinidad , asistida por el letrado don Cesar PINTO CAÑÓN , formuló recurso de apelación contra el auto de 15 / 06 / 2012 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto 24 / 04 / 2012 de desestimación de la querella criminal interpuesta contra el Diario GARA . BARIGORRI AGITALETXEA , SA , el periodista Hernan , la persona que firma como TASIO autora de una viñeta periodística y otras 19 personas físicas y jurídicas más , por delitos de revelación de secretos del art . 197 . 2 y 4 CP , trato degradante del art . 173 . 1 CP y calumnia del 205 CP .



SEGUNDO . - Admitido a trámite el recurso , fue impugnado por el Ministerio Fiscal , remitiéndose la causa a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid , siendo designado magistrado ponente don José María CASADO PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO . - El día 08 / 08 / 2010 , la querellante se encontraba paseando por San Sebastián con don Norberto y éste , al pasar por la puerta de la Diputación Foral de Guipúzcoa , se acercó a leer una placa colocada en la fachada , decidiendo arrancarla y llevársela , siendo ambos detenidos y posteriormente acusados por un delito de daños y , alternativamente , de hurto , recayendo sentencia nº 47 / 11 , de 4 octubre , del Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián , por la que se absolvió a la querellante y se condenó a su acompañante , don Norberto , como autor de un delito de hurto , a la pena de seis meses de prisión y el pago de una indemnización a la Diputación Foral de Guipúzcoa de 655 , 40 euros .

La placa decía así : ' Hay enseñas símbolos del anhelo de un pueblo . Cabe también que las enseñas sean impuestas por la ley de la fuerza , por la fuerza de la ley . También entonces cumplen su función , pues se convierten en símbolos de la imposición ( . . . ) . He ahí la bandera , símbolo de esta situación , puesta por quien no desea hacerlo , a la que el viento ondea con ironía . ' El incidente y grabación de la sustracción de la placa donde aparece la querellante y el autor del hecho fueron divulgados por diversos medios de comunicación , empezando por el diario GARA , que lo publicó los días 10 y 12 / 08 / 2010 , junto con la transmisión de las imágenes captadas el mismo día 8 / 08 / 2010 por las cámaras de seguridad de la Diputación Foral de Guipúzcoa y que desde entonces permanecen en internet ( You Tube ) .

Después de GARA , otros periodistas y medios de comunicación informaron de la noticia , identificaron a la querellante - que fue absuelta en el juicio celebrado en octubre de 2011 - , utilizaron y transmitieron las correspondientes imágenes por su sitio web , y algunos de ellos los calificaron de rateros - antes del juicio - y ultraderechistas , ofreciendo información precisa de las ideas políticas que se le atribuyen .

Así por ejemplo , en el DIARIO GARA , Hernan publicó el 13 / 08 / 2010 una columna con el título ' NO LLEGAN NI A RATEROS ' , en la que se podía leer : ' Rateros . La pareja de madrileños que se apoderó de la placa con la que la Diputación Foral de Guipúzcoa expresa su particular ' cumplo pero no acato ' a la obligación de colocar la bandera española en el mástil del edificio foral han sido acusados de rateros ( . . . ) . Los dos ultraderechistas hurtaron , presuntamente y sin violencia , un objeto de poco valor , inferior a los # 400 , según el ordenamiento jurídico español . Por eso no llegan ni a ladrones ( . . . ) . Los autores materiales del robo son Norberto , hijo del Marqués DIRECCION000 y presidente de la fundación del mismo nombre , y Trinidad , hija del Marqués DIRECCION001 de Carrias .

Ambos de 41 años de edad y residentes actualmente en Madrid , están vinculados a la Comunión Tradicionalista Carlista ( CTC ) , que es la rama más derechista del carlismo . Además , se encargan de gestionar el museo de Tabar , en la localidad Navarra del mismo nombre , situada a pocos kilómetros de Irunberri .

Según se recoge en la página web w . w . w . requetes . com , en este museo está guardada ' la más rica colección de banderas del requeté navarro y del mundo ( . . . ) . En esa misma página está incluida una fotografía referente a la inauguración del museo del carlismo Lizarra ( . . . ) .

La delegación del gobierno español en la CAV interpuso el pasado mes de marzo un recurso judicial contra la colocación de la citada placa . Dicho recurso fue desestimado en primera instancia , por lo que ahora deberá ser el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco quien decida si la citada inscripción debe ser retirada o no del palacio de la Diputación . ' También en GARA , se publicó una viñeta de TASIO con el siguiente texto : ' HOLA ! LA REVISTA DE LA GENTE BIEN . Los marqueses don Norberto y doña Trinidad inauguran los actos de ' calle borroca ' llevándose una placa de la Diputación Foral de Guipúzcoa por todo el aristocrático morro ' . Aparecen en la viñeta dos dibujos de los aludidos que se dicen entre ellos : ' Date prisa Iñiguito ' . ' Disimulemos Anita . . . entonemos el caralsol . ' En el DIARIO VASCO en su edición del 14 / 08 / 2010 se lee la siguiente noticia : ' La placa contra la bandera española vuelve a Diputación . Cuatro días después de su robo una nueva inscripción sustituye a la anterior en la entrada del palacio foral ' . Se da cuenta del robo de la placa que se dice cometido ' por un hombre y una mujer , ambos de 41 años y domiciliados en Madrid ' , añadiéndose que ' gracias a las cámaras de seguridad de la diputación , que captaron las imágenes de la pareja a la entrada de la institución , la policía municipal de San Sebastián pudo arrestarlos en la Plaza de Guipúzcoa , todavía con la pieza arrancada en las manos . Los detenidos quedaron en libertad tras imputarles un delito de hurto del que deberán responder ante la justicia . . . . La pareja trato de evitar la mirada de los pocos viandantes que paseaban por los arcos de la diputación . Los servicios forales , testigos directos de la acción a través de las cámaras de vigilancia que controlaba la zona , avisaron de inmediato a la guardia municipal ( . . . ) . El portavoz de la diputación de Guipúzcoa , Ángel Jesús , aseguró ayer que la sustracción de la placa en contra de la obligatoriedad de hacer ondear la bandera española en el edificio foral es ' un acto estúpido y estéril ' porque será restituida a la mayor brevedad . Ángel Jesús recalcó en un comunicado que ' esta placa refleja el sentir mayoritario de la sociedad guipuzcoana y vasca . Es muy importante que aquellos que nos imponen unos símbolos tengan también una respuesta clara de ese sentir ' , destacó el portavoz foral , que desconoce ' la motivación ' que llevó a la pareja a quitar la inscripción ( . . . ) . ' La Agencia EFE distribuyó la noticia , que se difundió a través de otros medios de prensa de ámbito nacional aunque sin dar el nombre de la querellante ; y así el diario ABC del día 11 / 08 / 2010 , publicó lo siguiente : ' Un hombre y una mujer han sido detenidos por la Policía Municipal en San Sebastián acusados de arrancar la placa colocada en la fachada de la Diputación de Guipúzcoa en contra de la obligatoriedad de hacer ondear en este edificio la bandera española .

Según han informado fuentes de la institución foral y de la Guardia Urbana donostiarra , los hechos sucedieron ayer , a las 16 : 36 horas , cuando las cámaras de los servicios de seguridad del palacio foral , ubicado en el centro de la ciudad , detectaron a dos personas , las dos de 41 años , que arrancaban dicha inscripción metálica , colocada el pasado 27 de febrero . Según fuentes forales , fue el hombre el que cubrió con una tela o un plástico la placa , que estaba pegada a una base atornillada a la pared y tiró de ella .

Inmediatamente se alertó de lo sucedido a la Policía Municipal de San Sebastián , que detuvo en la misma Plaza de Guipúzcoa , donde se encuentra el edificio , a los dos sospechosos en posesión de la pieza metálica . La Policía Municipal , por su parte , ha indicado en un comunicado que los dos detenidos fueron interrogados y quedaron en libertad tras imputarles un delito de hurto por el que deberán responder ante la Justicia .

Efectivos de este cuerpo policial visionarán hoy mismo las cintas de las cámaras de seguridad con el fin de completar la información que remitirá al juzgado correspondiente . La Diputación ha anunciado que presentará una denuncia y colocará una nueva placa cuanto antes .

Dicha inscripción recogía una declaración institucional aprobada por el Consejo de Diputados en la que se afirma que la bandera española , colocada por la institución foral tras ser obligada por una sentencia judicial , es un ' símbolo impuesto ' . La enseña española fue colocada en la parte superior del edificio de la Diputación un día después de que fuera colgada la placa en la fachada principal del edificio ' .



SEGUNDO . - Para la querellante los anteriores hechos , excluida la noticia difundida por EFE y publicada en ABC y otros periódicos de ámbito nacional , constituyen sendos delitos de revelación de secretos del art .

197 . 2 y 4 CP , trato degradante del art . 173 . 1 CP y calumnias del 205 CP .

La juez de instrucción entiende que la difusión de las imágenes captadas por la cámara de seguridad en un edificio público correspondiente a dos personas que han sido imputadas y acusadas en un procedimiento penal carece de trascendencia penal , no constituyendo delito de revelación de secretos ni de trato degradante ni de calumnia , delito éste último que en todo caso estaría prescrito , formando parte la difusión de la noticia del contenido del derecho fundamental a la libertad de expresión e información amparada por la Constitución .

La apelante muestra su disconformidad con el criterio anterior , señalando que la juez no hace mención a la sustracción ilícita de las imágenes y que la difusión tiene trascendencia penal , considerando que no se ha valorado que antes del juicio la querellante , que fue absuelta , tenía derecho a la presunción de inocencia , sin que se justifique que se hayan hecho públicos datos personales que afectan a su vida privada , negando la prescripción del delito de calumnia , con el argumento de que la divulgación continua a la fecha de hoy a través de Internet , lo que impide la prescripción dado que se sigue insultando y atribuyendo un delito de robo a la querellante de manera continuada , insistiendo en que doña Trinidad no tiene nada que ver con la sustracción de la placa y que a pesar de ello en diversos medios de comunicación y páginas de Internet continua apareciendo como una de las personas que habían intervenido activamente en tal hecho delictivo .

Se insiste sobre todo en que las imágenes fueron captadas por la diputación pero fueron aprehendidas por un tercero de manera ilícita , frente a quien también se formuló la querella sin que los autos impugnados hagan referencia alguna a tal conducta , mostrando su disconformidad con la afirmación del Ministerio Fiscal de que no es posible determinar la autoría de esa conducta , que es la que debe ser investigada , entre otras , según la recurrente , al considerar que es constitutiva del delito tipificado en el artículo 197 . 2 y 4 CP que castiga a quienes , sin estar autorizado se apodere en perjuicio de tercero de datos ( su propia imagen ) de carácter personal y familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos , electrónicos , automáticos o cualquier otro tipo de archivo o registro público y privado .

Se alude también a la resolución 03 / 10 / 201 , de la Agencia de Protección de Datos del País Vasco , aportada con la querella , de la que se desprende que se está ante un apoderamiento ilícito de imágenes , sin que se haya podido saber quién fue el autor de dicha sustracción , por lo que se acuerda el archivo del procedimiento sancionador .



TERCERO . - El delito de calumnias ha prescrito porque la querella se interpuso el 12 / 04 / 2012 y la divulgación de la noticia en la que se llamaba ratera y ladrona a la querellante se produjo el 13 / 08 / 2010 , y con posterioridad sin al parecer solución de continuidad .

El art . 205 define el delito de calumnia como ' la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad ' , quedando exento de pena el acusado que pruebe el hecho criminal que hubiere imputado ( art . 207 CP ) .

En el presente caso , las noticias publicadas en prensa y el video colgado en You Tube ( ' Arrancan la placa de la Diputación Foral de Guipúzcoa ' ) informan de que se produjo la detención de la querellante y de su acompañante , lo que es cierto , y que se les atribuyó haberse llevado la placa contra la bandera española , lo que también es cierto porque la querellante fue detenida y posteriormente acusada en el juicio que se celebró un año después resultando absuelta .

En consecuencia , no hubo un ' temerario desprecio hacia la verdad ' , como exige el tipo penal , al informar del hecho , aunque no puede negarse que la forma de dar la noticia en algunos medios pudo ser constitutiva de un delito de injurias porque se le llamó ratera y ultraderechista y se dio información que para quienes leen la prensa en cuestión puede considerarse denigrante .

El momento de comisión del delito también es esencial para determinar el día inicial para el cómputo de la prescripción , teniendo establecido la jurisprudencia que ' el delito de injurias es un tipo instantáneo : el agente completa la acción típica vertiendo las injurias en la forma descrita en el tipo , y la publicidad que es inherente al tipo genera la difusión que pretende la publicidad , más esta difusión es un efecto del delito , no el resultado directo de que el agente continúe realizando la acción . Y ni el bien jurídico se lesiona permanentemente durante la publicación de la obra ni vuelve al mismo estado tras el cese de la situación antijurídica creada en los términos expuestos para los delitos permanentes ( . . . ) . En el delito permanente el agente continúa realizando la acción típica ( mientras dura el encierro o detención el agente está realizando el tipo , está deteniendo o encerrando a otro , privándole de libertad ) ; sin embargo en la injuria ( y la calumnia ) el autor no ' injuria ' por el mero hecho de no retirar ' la publicación ( . . . ) , las injurias se consuman y se agota la acción con la publicidad ( . . . ) , siendo inherente al tipo que las mismas se difundan con independencia de la conducta posterior del agente ' ( SAP Madrid , sec . 30ª , nº 172 / 2011 , de 12 de mayo ; Auto nº 391 / 2009 , de 30 de junio , de la Sec .

4ª de esta Audiencia Provincial , etc . ) .

Por consiguiente , al ser el delito de calumnias e injurias cometido por medio de la imprenta un ' delito instantáneo de efectos permanentes , ' el plazo de prescripción ha de computarse ' desde el momento en que se realiza la acción típica , no cuando cesan los efectos que son inherentes a la naturaleza de la infracción , ' sin perjuicio de lo dispuesto en el art . 132 . 2 CP .

El delito de trato degradante del artículo 173 . 1 , párrafo primero del CP exige que se inflija ' a otra persona un trato degradante , menoscabando gravemente su integridad moral , ' gravedad que en el presente caso no concurre a la vista de los hechos objeto de la querella expuestos en esencia en el fundamento primero .

Los delitos contra el honor , que en el presente caso habían prescrito cuando se interpuso la querella , ya dan respuesta penal a las afrentas a la dignidad de la querellante , debiendo reservarse técnicamente la conducta descrita en el art . 173 . CP al atentado grave contra la integridad moral , pues , independientemente de la tipificación de la acción como constitutiva de un delito de calumnia o injurias , cuando el atentado no revista gravedad para calificarlo como tal , estaremos ante la falta de vejaciones injustas del art . 620 . 21 CP ( STS nº 819 / 2002 , de 8 de mayo ) . En esta línea , la STS 408 / 2003 , de 2 de abril , declara que el art . 173 queda reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una intensidad tal que ya no sea posible recoger en la individualización del delito al que acompañan a través de las agravantes ordinarias ( STS 2101 / 2001 , de 14 de noviembre ) .



CUARTO . - Finalmente , se imputa un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art . 197 . 2 , 4 , 6 y siguientes del Código Penal , que castiga a quien , ' sin estar autorizado , se apodere , utilice o modifique , en perjuicio de tercero , datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos , electrónicos o telemáticos , o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado ( . . . ) . También se penaliza el hecho de ' difundir , revelar o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores ' , y a quien ' con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento , realizare la conducta descrita en el párrafo anterior ' . ' Igualmente , cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología , religión , creencias , salud , origen racial o vida sexual , o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz , se impondrán las penas previstas en su mitad superior ' .

En este sentido , la publicación de la noticia objeto de la querella plantea la cuestión relativa a la ponderación entre el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión , amparado por el artículo 20 . 1 . a ) y d ) CE , y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen amparado por el artículo 18 . 1 CE con igual grado de protección .

La libertad de información y el secreto profesional que impide revelar la fuente de la noticia tienen un peso considerable para desestimar la pretensión de la querellante respecto a los medios de comunicación que publicaron sus imágenes y la información incierta a la postre sobre su participación en la sustracción de la placa .

La STS de 14 de febrero de 2011 , en relación con la ponderación entre los derechos fundamentales a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión ( art . 20 . 1 , a ) y d ) de la CE ) y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ( art . 18 . 1 CE ) , expresa ' la limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho , el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional , teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS 16 de enero de 2009 , Pleno , 15 de enero de 2009 , 6 de noviembre de 2003 , etc . ) . Por ponderación se entiende , tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos , el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado , con el fin de elaborar una regla que permita , dando preferencia a uno u otro , la resolución del caso mediante su subsunción en ella . Cuando se trata de la libertad de información , la técnica de ponderación exige valorar , en primer término , el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión ' .

En el presente caso , habiendo prescrito los delitos de injurias y calumnias con publicidad , las noticias e imágenes publicadas correspondían sustancialmente a la verdad porque ocurrió el incidente de la placa , se detuvo a la querellante y a su acompañante , se les acusó de delito y más de un año después fue aquella absuelta , debiendo tenerse en cuenta la trascendencia pública del acto en una ciudad como San Sebastián y los usos sociales en relación con la selección y tratamiento de las noticias imperantes en algunos medios de prensa . Por todo ello , debe confirmarse el auto impugnado en ese aspecto .



QUINTO . - Sin embargo , el hecho fue grabado el mismo día 8 de agosto 2010 por las cámaras de los servicios de seguridad de la Diputación Foral y la correspondiente grabación con las imágenes de la querellante se publicó los días 10 y 12 de agosto de 2010 en el dominio de internet propiedad del diario GARA ; razón por la cual la querellante alega en su recurso que las imagines fueron aprehendidas por un tercero de manera ilícita , frente a quien también se formuló la querella sin que la resolución impugnada haga referencia alguna a tal conducta , que podría ser constitutiva del delito tipificado en el artículo 197 . 2 y 4 CP y siguientes que castiga a quienes , sin estar autorizado , se apodere en perjuicio de tercero de datos ( su propia imagen ) de carácter personal y familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos , electrónicos , automáticos o cualquier otro tipo de archivo o registro público y privado .

En este sentido , la entrega de la cinta por parte de algún funcionario público podría ser constitutiva de delito , conforme a lo dispuesto en el art . 198 C , que así lo establece .

La Agencia de Protección de Datos del País Vasco Pues bien ha investigado al posible autor de la entrega de las imágenes a la prensa , dictando la resolución de 03 / 10 / 201 ( Don nº 7 de la querella ) donde se afirma que las imágenes captadas por la Diputación Foral de Guipúzcoa se entregaron a la Policía Municipal de San Sebastián , quien a su vez las entregó al órgano jurisdiccional , quedando excluido de la filtración este último por la fecha de entrega , que fue posterior a la emisión por los medios de comunicación de las imágenes , y dado que el primer comentario sobre la noticia está registrado el 9 agosto 2010 , es decir , con bastante anterioridad a la hora en que la guardia municipal de San Sebastián pudo disponer de las imágenes .

De lo anterior cabe inferir que la persona que facilitó a GARA la grabación pertenecía muy probablemente a la diputación , por lo que , pudiendo ser delito dicha acción , procedería llevar a cabo la correspondiente instrucción por parte de los juzgados de San Sebastián , que son los competentes para ello porque cuando se interpuso la querella por el delito de calumnia estaba prescrito y no existe delito de trato denigrante ni de revelación de secretos por los medios de comunicación , tal como se ha razonado con anterioridad .

Sentado lo anterior , y sin perjuicio de que la querellante reproduzca su querella por el delito del art .

198 , en relación con el art . 197 . 2 y 4 CP , procede desestimar su recurso dado que el artículo 313 LECrim

Fallo

en que se funde no constituyan delito , o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma ' .

En consecuencia , PARTE DISPOSITIVA Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María BELLÓN MARÍN , en representación de doña Trinidad , contra el auto de 15 / 06 / 2012 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto 24 / 04 / 2012 de desestimación de la querella criminal interpuesta por delitos revelación de secretos , trato degradante y calumnia del 205 CP , resoluciones que SE CONFIRMAN , con declaración de oficio de las costas del recurso .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art . 248 . 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones , con certificación de la presente resolución al Juzgado de procedencia , a los fines procedentes .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos . Sres . Magistrados de la Sala .