Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 755/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00132/2011
AUDIENCIA DE MADRID
Sección Primera
Rollo de apelación nº 755/10
Diligencias Previas nº 1551/09
Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla
A U T O Nº 132/11
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción que se indica 'ut supra' se dictó con fecha 14.04.10 auto que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito, resolución contra la que la representación procesal de Geronimo interpuso recurso de reforma. Por auto de 7.07.10, se desestimó el recurso de reforma, y contra este, la misma representación, presentó recurso de apelación.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la apelación, se dieron los traslados pertinentes. Se remitió la causa a esta Sección, donde tras designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, han quedado los mismos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reiteran y dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente fundamenta la apelación en que los hechos denunciados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, estafa, delito societario y falsedad documental.

La acusación particular no tiene un 'ius ut procedatur', esto es un derecho a la admisión de la querella y a la práctica de diligencias con la presentación del escrito. Sino que ostenta el derecho a obtener una resolución fundada en derecho que de respuesta positiva o negativa a su solicitud. El auto del TC de 19 de noviembre de 1992, núm. 348/1992, BOE 03-03-1998, decía que: 'es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, SSTC 148/1987 y 238/1988) que quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación. En definitiva, la inadmisión de querellas sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión'. Y en el mismo sentidola STC nº 163/01 de 11 de julio: 'este Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación'.



TERCERO.- Denunciado que Geronimo el 10.02.06 suscribió un contrato con Jacinto por el que el primero entregaba al segundo la cantidad de 100.329,11 euros a cambio de obtener el 10 por ciento del cuarenta por ciento que la sociedad PC Hermanos Martín Herrero S.L. tiene 'de los beneficios o pérdidas resultantes de la promoción inmobiliaria que se está llevando a cabo para la construcción de 12 naves en el P.I. La Carrehuela E-1 de Valdemoro'. Habiéndose establecido en el contrato que 'bajo ningún concepto podrá entenderse que se trata de la transmisión del 10 por ciento de las participaciones sociales'.

En definitiva Geronimo no es socio, sino partícipe en pérdidas o beneficios. El contrato no obliga a los querellados a devolver cantidad alguna, sino a liquidar lo resultante del negocio concreto. Lo pagado no es una cantidad entregada en depósito, comisión o administración, sino el precio por la adquisición de una expectativa de beneficio, que no genera otra contraprestación que la establecida participar en el resultado de una operación inmobiliaria, lo que no se traduce en la obligación de devolver la cantidad entregada.

En esos hechos hay indicios de la comisión del delito de apropiación indebida. Como ha señalado la jurisprudencia, entre otras la STS de 21 de julio de 2000: 'La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un 'numerus clausus', como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 de noviembre de 1998). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados.

De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión'.

Según la STS de 23.05.07 'en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98). Esta consideración de la apropiación indebida del art.

252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005'.

No se dan los elementos de la apropiación indebida, y en contra de lo que señala el recurrente no consta que el dinero entregado lo fuera para destinarlo a la promoción inmobiliaria.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los delitos señalados en el recurso, la estafa es un delito que el Código Penal recoge a en el art. 248, tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen como elementos del tipo penal la concurrencia de un engaño suficiente que induzca al perjudicado a realizar un acto lesivo a su patrimonio. Decía la STS de 22 de septiembre de 2000 que: 'El tipo penal de la estafa ( art. 528 CP 1973 o art. 248 CP) requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la que se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. Desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes. De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el 'otro', en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente, por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial'.

Como ha venido a establecer la STS de 7.12.05 'no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 561/2001, de 3 de abril). En la estafa, el engaño es el medio de que un sujeto se sirve para mover a otro u otros a realizar un acto de disposición patrimonial del que obtiene un beneficio ilícito. Así, se crea en alguien una expectativa de regularidad negocial sin correspondencia con la realidad, puesto que, desde el principio, lo único buscado por el que induce a contratar es un enriquecimiento sin contraprestación por su parte. Para que pueda atribuirse esa eficacia a una acción engañosa, deberá haber precedido al acto de disposición, y gozar de efectiva idoneidad como factor de producción del mismo, es decir, haberlo causado realmente'.

De lo actuado no resulta acreditado la perpetración de este delito, no se aprecia maquinación fraudulenta en el negocio suscrito por las partes. La sociedad PC Hermanos Martín Herrero S.L. está inscrita y en el ejercicio 2006 presentó sus cuentas en el Registro Mercantil, no se ha puesto en cuestión que la construcción de las naves, por lo que no hay ni engaño ni fraude en el negocio jurídico, y no se dan los elementos de la estafa.



QUINTO.- En cuanto al denunciado delito societario, relatando el recurrente la existencia de falseamiento de cuentas por no constar en la contabilidad de la sociedad PC Hermanos Martín Herrero S.L.

el ingreso de la cantidad entregada. Dada que la única documentación contable que se maneja es el balance y la cuenta de resultados, no aportándose ni el libro diario ni el mayor, no puede determinarse ningún tipo de falsedad en las cuentas, no siendo admisible, como pretende la parte hacer una instrucción prospectiva por si pudiera aparecer algún hecho delictivo.

El tipo delictivo recogido en el art. 290, requiere la concurrencia de dos requisitos el falseamiento de las cuentas sociales y que esto cause un perjuicio económico a la entidad, a los socios o a un tercero. Ni en el escrito de querella ni de lo instruido hay indicios de que los citados se hayan falseado las cuentas, como ha establecido la Sección Décima de la Audiencia de Barcelona en auto de 17.04.01 'el delito societario de falseamiento de las cuentas sociales, requiere un ánimo de engaño en la confección de la contabilidad, esto es la creación por medio de artificios de una ficción contable que no refleje la realidad patrimonial de la sociedad, y ello, porque en el tráfico mercantil, las señas identificadoras de las personas jurídicas se reflejan en el registro correspondiente, por ello, el derecho penal castiga las conductas que pretender mostrar una realidad inveraz.

Sin embargo, no es delictiva la deficiencia, el error o la confusión en las diversas partidas. La contabilidad no es una ciencia exacta, por el contrario es una técnica que ofrece una instantánea de la situación económica de la sociedad, para reflejar esa situación, algunos apuntes pueden encuadrarse en distintas partidas, o, al menos, puede ofrecer dudas de la cuenta concreta donde debe imputarse. Las diferencias de criterio sobre la cuenta correspondiente, las diferencias de valoración o los errores materiales, no son constitutivos de delito'.

En cuanto a la posible calificación de los hechos como delito del art. 293, el propio querellante aporta el contrato en el que textualmente se dice que 'bajo ningún concepto podrá entenderse que se trata de la transmisión del 10 por ciento de las participaciones sociales'. Con lo que, sin perjuicio de la trascendencia que eso tenga en la relación jurídico mercantil, descarta la calificación penal de esos hechos, pues el tipo del art. 293, exige una negativa de información a un socio, no a quien no ostenta esa condición.

Tampoco se dan los requisitos del art. 295 del Código Penal, la norma penal, como última ratio no tiene finalidad fiscalizadora de la administración societaria, sino perseguir el fraude que se pueda producir por los administradores que abusan de su situación preeminente en la gestión de la sociedad. En este caso, no se ha señalado ninguna irregularidad en la gestión de los recursos sociales, con perjuicio sobre el patrimonio social, penalmente relevante.



SEXTO.- En cuanto al delito de falsedad, no propone el recurrente la existencia de ningún documento tachado de falso.

Todo ello determina el rechazo del recurso. No se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia.

Fallo

En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación la Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra el auto de 7.07.10, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla, resolución que se confirma íntegramente, sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.