Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 531/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

RT: 531/11
DP. 1167/06
Juzgado de Instrucción nº7 de Alcobendas
AUTO N.º297/12
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA
ANA REVUELTA IGLESIAS
ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (ponente)
En Madrid, a 18 de abril de 2012.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 6 septiembre 2010, por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Alcobendas, en la causa arriba referenciada, se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de archivo de las presentes actuaciones.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma entidad Tecnología Urbana y Publicidad S.L y, tras el desestimado él mismo por auto de 18 septiembre 2011 , se interpone recurso de apelación.



TERCERO . Admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, se remitieron a este Tribunal las actuaciones para la resolución del recurso, formándose la oportuno rollo y señalándose la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto que acuerda el desestimar el recurso frente a la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, la representación procesal de Tecnología Urbana y Publicidad SL, recurre el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones alegando en primer lugar, la infracción de normas esenciales del procedimiento con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías por no haber sido practicada una prueba testifical que había sido acordada y que su juicio es indiscutiblemente útil y pertinente. En segundo lugar, se argumentan razones de fondos relativo a la existencia de hechos constitutivos de delito y por último, la incuestionable participación de los denunciados en particular de David y Everardo en un delito de prevaricación y tráfico de influencias. En consecuencia, lo que interesa es que se revoque deje sin efecto la resolución recurrida para acordar la diligencia admitida consistente recibir declaración en calidad de testigo Ildefonso , que subsidiariamente se revoque el auto de sobreseimiento para qué se dicte auto de continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado, y en todo caso, subsidiariamente a todo lo anterior, continúe en la causa respecto a los imputados citados a la vista de su indudable participación directa en los hechos uno como funcionario público y otro como beneficiario y presuntos instigador de los hechos.



SEGUNDO .-Centrando los anteriores términos el objeto del recurso, comenzaremos su análisis por el mismo orden expositivo señalado por el apelante.

En efecto, se había acordado una diligencia de prueba consistente en la testifical de Ildefonso , solicitando su citación , se acordó por providencia de fecha 10 septiembre 2009, y la misma se practicó averiguando su domicilio tal y como se informa por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, resultando la misma infructuosa en el domicilio indicado. La testifical del Sr Ildefonso , funcionario ya jubilado, quien era Jefe de la Sección de Contratación, no ha podido practicarse, pero constan en la causa amplios informes emitidos por él, que han sido analizados por el Instructor a la hora de acordar el cierre del proceso, sin que ninguna vulneración se produzca por ello.

El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias (1545/2004 , 291/2005 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 281/2010, 20 de diciembre de 2007 , 2 de junio de 2009 , 18 de Octubre del 2010 , entre otras) mantiene que el derecho a la prueba de las partes no es ilimitado o absoluto, y que el órgano jurisdiccional no resulta desapoderado de rechazar las pruebas que sean impertinentes, innecesarias o imposibles. A este respecto la denegación de una diligencia de prueba ha de ser adecuadamente motivada, para que no se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad.

El medio probatorio ha de ser: a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesario, si de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial de la misma, debiendo ser, por tanto, no solo pertinente sino también influyente en la resolución última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, esta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, en cuanto que de su admisión no se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas.

Por último, se ha de recordar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que no acontece en el presente caso.



TERCERO .- Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, las alegaciones relativas a la improcedencia del archivo por la existencia de hechos constitutivos de delito, debemos relatar los hechos por los que se siguen las presentes diligencias previas 1167/06, parten de la querella presentada por UPT, Tecnología Urbana y Publicidad SL, que era la empresa concesionaria del servicio de instalación y mantenimiento en la vía pública de soportes de la formación y mobiliario urbano de interés general y su explotación publicitaria desde el año 1996 hasta el año 2002. Basa su querella en dos hechos diferenciados: el cambio en el procedimiento de adjudicación y la existencia de múltiples irregularidades en el mismo, que le afecta de lleno dado que pierde la concesión, y las irregularidades en cuanto instalación de vallas en suelo público.

En relación esta primera cuestión, considera que el cambio en el proceso para la adjudicación es irregular, ya que hasta ese momento se hacía por concurso, y se cambió el procedimiento negociado sin publicidad. En este nuevo procedimiento, la administración ofertó el contrato a varias empresas, sin incluirle a ella, contestando a la oferta y afectando la misma, la sociedad Vía Pública Señalización Urbana SL. No entiende la querellante, como siendo en ese momento la concesionaria del servicio, no se le llamó para ofertar al igual que al resto de las empresas la concesión sosteniendo que: 'el desarrollo del procedimiento estaba ya inducido para que la concesión se realizará a favor de una determinada empresa vinculada a personas cercanas a miembros del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes'. 'Existieron irregularidades a la hora de realizar la concesión: la creación de la empresa adjudicataria Vía Pública 'ad hoc' para el procedimiento ya que cuando se le adjudica la concesión, ni siquiera estaba inscrita en el registro mercantil... La empresa a los pocos meses de su constitución, fue dada de alta en la sociedad Penélope esposa de Everardo , secretario de organización del PSOE', concluyendo pues que la concesión se realizó a favor de Vía Pública Señalización Urbana S.L. y a que se encontraba vinculado presuntamente a personas cercanas al Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes y, por último, indica en su querella que 'al finalizar la concesión no le fueron devueltos por el Ayuntamiento los monopostes que había instalado'.

Estos hechos denunciados por el querellante, son calificados por él mismo como constitutivos de un delito de prevaricación, el artículo 404 del Código Penal , y de tráfico de influencias, del Artículo 428 del mismo Texto Legal . Como este Tribunal ya manifestó en su Sentencia número 176/12 de 7 mayo 2012, en cuanto el delito de prevaricación administrativa, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 marzo 2012 , el artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictara una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El tipo objetivo viene constituido por la arbitrariedad e injusticia de la resolución que es algo más que la mera contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa por no considerarlas no conformes a derecho. El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal sólo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no puede encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que al carecer de la misma justificación, debe ser calificada como arbitraria.

La jurisprudencia ha señalado, como se acaba de decir, que no basta la mera contradicción al derecho.

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto a esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente grosera ( STS de uno de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad un modo evidente, fragante y clamoroso ( SSTS de 16 mayo 1992 y de 20 abril 1924 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que se ha de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS nº 1095/1923, de 10 mayo ).

Otras sentencias de esta sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricador a el ejercicio arbitrario del poder proscrito en el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad fue funcionario dictar una resolución que no es efecto de la constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida y razonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es un injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 25 mayo 1998 ; 4 diciembre 1998 ; STS número 766/1999, 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución-por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS nº 727/2000, de 23 octubre ).

En nuestra sentencia de 4 febrero 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse la falta absoluta de competencia, en la misión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnicojurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasionó un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Como recordábamos en dicha sentencia: conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tiene normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS número 23 40/2001, de 10 diciembre ). Así sea dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto su resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para su actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 marzo ).



CUARTO .- Y las conductas denunciadas en relación a la investigación practicada y la calificación jurídica analizada, destacando los dos informes fundamentales obrantes en las actuaciones, del Jefe de la Sección de Contratación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, Ildefonso y el informe de Gerente de Contratación del Ayuntamiento de Alcobendas, Gabino , que explican cómo se llevó a cabo el procedimiento en la vía administrativa permiten descartar los indicios delictivos.

Así el expediente se inició sobre la base de una moción del entonces Teniente de Alcance Delegado de obras, el imputado don David en noviembre del 2002.

La tramitación administrativa fue asumida por el Jefe de la Sección hoy jubilado Sr. Ildefonso quien emitió un primer informe de inicio de actuaciones en fecha 8 noviembre 2002.

La Comisión Municipal de Gobierno en su sesión del 18 noviembre 2002 aprobadas bases reguladoras de la concesión y la apertura del procedimiento de licitación. Tras el procedimiento se produce un informe propuesta para la adjudicación suscrito por el Jefe de Sección de Contratación por Ildefonso con fecha 2 diciembre 2002.

La adjudicación la realiza la Comisión Municipal de Gobierno en sesión del 18 noviembre 2002 que aprueba las bases reguladoras de la concesión y la apertura del procedimiento de licitación.

El contrato se suscribe en fecha 10 enero 2003 entre representante de Vía Pública Señalización Urbana SL y el entonces Alcalde del Ayuntamiento D. Victorino . En fecha 21 abril 2004 se produce un informe de ampliación de elementos instalados suscrito por el Jefe de Sección de Contratación Sr. Ildefonso y esta ampliación se acuerda en sesión de fecha 5 abril 2004 por la Comisión Municipal de Gobierno. La explicación al cambio de adjudicación la encontramos en el informe del citado Ildefonso , indicando que fue 'a propuesta de la Jefatura de contratación, entendió aplicable el artículo 92 de la LCAP en relación con el artículo 78.2 del reglamento de bienes habida cuenta de la naturaleza y cuantía de la prestación, por lo que la citada Comisión de Gobierno el 8 noviembre de 2002, acordó adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad'.

Por tanto, el procedimiento seguido, siguió los pasos necesarios, y fue firmado por el entonces alcalde D. Victorino el 10 enero 2003, quien no ha sido traído al procedimiento como imputado, debiendo destacar, que si la empresa querellante entendía que existían irregularidades en cuanto al cambio del procedimiento, debió de acudir a la correspondiente vía administrativa, sin que la falta de llamamiento transforme en delictivo el hecho, pues una serie de empresas a las que se ofertó. Como ya dijimos en la sentencia de 7 mayo 2012 número 176/12 en el Juicio Oral 69/11, para que nazca el delito de prevaricación no es suficiente la mera ilegalidad, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima aunque inicialmente operan la órbita del legislador no deja de incidir en la feria jurisdiccional orientando esta en el sentido de excluir la sanción penal y supuestos para los que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada relación orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

Pero es más, tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su exhaustivo informe de fecha 1 de julio del 2010, existe la falta de identidad subjetiva entre las personas que participaron en tales decisiones y los imputados, a la vista que la presente querella se dirige contra personas que no fueron parte de las actuaciones administrativas origen de la situación actual en relación a las vallas publicitarias y al cambio de procedimiento denunciado, siendo que David , Concejal de Ibras y Servicios del Ayuntamiento es el único que efectivamente participaba en el cambio en el sistema de contratación y así lo reconocen su declaración judicial 'deciden el cambio de sistema de adjudicación, hablando con el secretario con el jefe de contratación, porque había que dar una solución al tema de publicidad' (folio 200 o 213).

Otra de las cuestiones sobre las que se hace hincapié por el recurrente es que cuando se realizó la concesión a la empresa a Vía Pública no están inscrita en el Registro, constando que dicha empresa se constituyó el 12 noviembre 2002 y fue inscrita el 13 diciembre 2002, pero en todo caso, si el Ayuntamiento no comprobó tal situación, esta falta de diligencia es achacable al mismo, pero no es un dato que transforma en delito los hechos, máxime cuando además el contrato se suscribió el 10 enero 2003 entre representante de Vía Pública Señalización Urbanización SL y el entonces alcalde del ayuntamiento D. Victorino , por tanto estando ya inscrita la entidad mercantil.



QUINTO .- Para el adelante el nudo gordiano es la maniobra llevada a cabo por los denunciados para favorecer los intereses personales del diputado D. Everardo que señala es el verdadero dueño de Vía Pública Señalización Urbana SL, lo que se consigue la su juicio con la participación del resto de los imputados, que cambian el procedimiento abierto a negociado, para concederlo a una empresa que no lo cumplía requisito alguno para ser adjudicataria, ni de capital, ni la actividad previa, ni de solvencia, ni de inscripción registral, para finalizar imputando un delito de tráfico de influencias.

En lo que respecta al delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal la jurisprudencia señalado que son precisos los siguientes requisitos: 1º el autor sea autoridad u funcionario público.2º el sujeto actúe con el pronóstico de conseguir directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.3º que para lograrlo influya en la autoridad o funcionario público que valiéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario la autoridad. Por último, la STS 527/2002, 5 abril , señala que si la resolución del funcionario influenciado fuera delictiva o injusta, estaríamos además de un delito de prevaricación, o su caso, de cohecho, a sancionar como concurso de delitos en relación de medio a fin. En relación al artículo 429 del código penal castiga al particular que influyen en funcionario público o autoridad valiéndose de su situación derivada de su relación personal para generar una situación que le beneficia económicamente para sí o para un tercero, en donde el bien jurídico protegido es el principio de imparcialidad que servirá el citado negativamente y sobre el interés general que se materializa precisamente las normas que incluye una función pública trasparente, ajustada a la ley y responsable. En las presentes actuaciones no hay indicios respecto de ninguno de los dos tipos, el Sr. Everardo comienza trabajar en el ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes al firmar un contrato para el año 2002 a 2003, siendo desde julio del 2004 secretario de organización del Partido Socialista, no justificándose pues una vinculación política, sin que por otro lado sea funcionario público, y habiendo analizado ya que la sociedad se encontraba inscrita en el momento de la firma del contrato con el ayuntamiento.

Finalmente, procede desestimar el recurso, reiterando aquellas que cuestiones administrativas que son puestas de relieve por el querellante, como las relativas a la instalación de nuevas valles con base en un convenio tipo no concebido para tal fin, instalándose vallas sin licencia, ni autorización, o como aquellas relativas a que no le han sido devueltos los monopostes que había instalado , deberán ventilarse en la jurisdicción adecuada, dando lugar a aquellas responsabilidades de índole administrativas y económicas que procedan.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tecnología Urbana y PublicidadS.L , contra la auto de fecha 6 septiembre 2010 y posterior del 18 septiembre 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 Alcobendas, en la causa arriba referenciada, por el desacuerdo sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones confirmand o íntegramente dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, a las partes y al Ministerio Fiscal y remítase testimonio al Juzgado de procedencia, para su constancia y cumplimiento.