Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 327/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 327/11- RT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3598/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID
AUTO Nº 810/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 17ª
Don Ramiro Ventura Faci
Doña Rosa Brobia Varona
Don Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a 29 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de Felix se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de fecha 7 de febrero de 2011, que acordó la continuación del procedimiento de diligencias previas marginado por los trámites del procedimiento abreviado, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

Conferido traslado del recurso, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.



SEGUNDO. Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 19 de mayo de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras .

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre en apelación la decisión del Instructor del procedimiento a que este rollo se refiere, de acordar la continuación del procedimiento de diligencias previas marginado por los trámites del procedimiento abreviado. Invoca el recurrente que la resolución carecería de suficiente motivación, que no se habría liquidado la sociedad de gananciales, que tan sólo habría retirado de la vivienda sus objetos personales, y que no habría cometido el delito de apropiación indebida pretendido de contrario. En su escrito de alegaciones conferido para el trámite de apelación, el recurrente añade que se habría dictado sentencia el 28 de febrero de 2011, de formación de inventario, de la que resultaría que no procedería integrar el ajuar doméstico en el activo de la sociedad ganancial.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.



SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha recordado en varias resoluciones que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. No se puede pretender que en la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de forma provisional (fuera de la fase de juicio oral), los hechos objeto de imputación, sino que, tal como dispone el artículo 777, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen (con carácter indiciario y provisional) la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos, bien al Juez de instrucción, bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase de instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, -sin, además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, 'abreviada', tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento. (AAP Madrid, sec. 17ª, de 31 de octubre de 2006 y de 8 de febrero de 2007).

Por otro lado no debe olvidarse que existe la fase intermedia del procedimiento o de preparación del juicio oral, fase en la que las partes acusadoras pueden solicitar la práctica de nuevas diligencias de prueba de carácter complementario y necesarias para formular acusación, configurándose así una nueva fase procesal en la que también se posibilita una nueva aportación de material probatorio -entendemos que también de carácter indiciario en tanto no pueden tener eficacia de prueba plena en tanto no vertida en el acto de juicio oral-, material probatorio que puede fundamentar la valoración de la justificación de la perpetración de los hechos objeto del procedimiento. Todo ello sin perder las perspectiva de la trascendencia que tiene en la configuración del proceso penal, conforme a los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución, el juicio oral, momento en el que deben practicarse las pruebas de cargo, únicas pruebas que pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia -salvo los supuestos excepcionales de la prueba anticipada o preconstituida- y, por lo tanto, el único momento donde las partes acusadoras deben plantear la prueba de cargo en la que basan sus acusaciones (AAP Madrid, Sección 17ª de 31 mayo 2006).

No está de más recordar, con relación al conocido como auto de transformación en procedimiento abreviado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 1999, en la que se concluye lo siguiente: La resolución transformadora del procedimiento en abreviado cumple una triple función; Primero) Concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas, bastando con que exprese sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de no apreciar la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente cuando existan pendientes diligencias solicitadas por las partes no practicadas ni rechazadas motivadamente deberá razonarse expresamente sobre su impertinencia o inutilidad; Segundo) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, -actualmente art. 757- desestimando implícitamente las otras tres posibilidades previstas en el artículo 789-5 del texto legal citado, - actualmente art. 779 - y sólo en el caso de que existan pendiente y sin resolver una solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima dicha solicitud y Tercero) En cuanto resolución impulsora del procedimiento debe acordar el traslado de las actuaciones a las acusaciones a los efectos previstos en el artículo 790-I -actual art. 780- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además el auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado no es una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado, no resultando esencial al mismo una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo instructor sobre la apertura del juicio oral, y por ello no cabe apreciar insuficiencia de motivación cuando el Juez se abstiene de anticipar una calificación jurídica que han de realizar las partes acusadoras. Tras la reforma operada por Ley 38/2002, la única variación es la contenida en el actual art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al disponer que la decisión de continuar el procedimiento por el trámite previsto en los arts. 780 y ss contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que imputan. En tal sentido la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 20.3 y 23.10.2000; 26.6.2002 y 21.1.2003 entre otras, ha declarado que 'en modo alguno prevé la ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Solo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquellos para el juicio oral.' Idéntica es la doctrina del Tribunal Constitucional al efecto que, partiendo de la sentencia 186/90, ha sido reiterada de manera constante en sucesivas resoluciones. Pues bien, en la precitada sentencia se insiste en la relevancia de la implantación del principio acusatorio en la fase intermedia del procedimiento abreviado, de forma que han de ser las partes las que lleven la iniciativa de la acusación en todo momento, excluyéndose por tanto que el Juez de Instrucción dicte autos inculpatorios contra los imputados, a diferencia del procedimiento ordinario, donde, como es sabido, el Juez de instrucción dicta auto de procesamiento como requisito imprescindible para acordar la apertura del juicio oral. (AAP Madrid, sec. 3ª, de 23 de febrero de 2007).



TERCERO. Lo relevante a los efectos de constatar que en el procedimiento se han respetado adecuadamente los derechos constitucionales de defensa y de tutela judicial efectiva es comprobar si, como ocurre en el presente caso, al imputado se le recibió declaración previamente en tal condición -y con las garantías de defensa letrada que ello conlleva- acerca de los hechos que constituyen la base fáctica de la imputación, ya que en tal caso ha tenido posibilidad de participación en la fase instructora pudiendo proponer, en relación con los referidos hechos que son los que constituyen el objeto del proceso penal, las diligencias de instrucción que estimase pertinentes; la naturaleza y finalidad de la resolución recurrida no es por tanto la de suplantar la función de las acusaciones anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación, sino la de conferir el oportuno traslado procesal para que la o las calificaciones puedan verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

No se trata, desde luego, de una resolución de mero trámite, pero tampoco por ello constituye el momento procesal en que se configura la imputación judicial, pues ésta necesariamente debe producirse con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, en el momento en que se recibe declaración al implicado en su condición formal de imputado.

En conclusión, y si bien es cierto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales viene enmarcada en el artículo 24 de la Constitución Española en concordancia con el 120.3 del mismo texto legal, tal exigencia se ve cumplida cuando las resoluciones judiciales se apoyan en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de las mismas. Ciertamente, a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley Orgánica 8/02 de 24 de octubre, y a la vista del mandato expreso contenido en el nuevo artículo 779.1.4º, el auto de continuación deberá contener la determinación de los hechos punibles. Así ocurre en el presente caso, por lo que el argumento relativo a la carencia de motivación debe desestimarse.



CUARTO. Sentado lo anterior, debemos tener presente que el Tribunal Supremo (por todas STS 1103/2005 de 7 de noviembre), desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, ( SSTS 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005. Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000, se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida'( STS Sala 2ª de 30 noviembre 2007).

Asimismo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diferentes ocasiones respecto a la posibilidad de la comisión de delito de apropiación indebida aun cuando la sociedad de gananciales no hubiera sido disuelta, ni liquidada ( STS Sala 2ª de 7 noviembre 2005, entre otras).

En el presente caso se denuncia la apropiación por Felix de bienes que integrarían la sociedad de gananciales, existentes en el que fuera domicilio común, cuyo uso alternativo habrían disfrutado denunciante y denunciado. Sin embargo, consta en autos copia de la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid, de formación de inventario, cuyo Fallo no incluye el ajuar doméstico en el activo de la sociedad ganancial. Los bienes cuya apropiación por Felix se denunciaba formaban parte de ese ajuar familiar, por lo que la resolución indicada es relevante, toda vez que lo excluye del inventario, siendo revelador que al respecto se indique que no se acredita la existencia de ese ajuar doméstico.

Por ello, consideramos que no resulta suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECRIM, resulta procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix , con adhesión del Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de fecha 7 de febrero de 2011, que acordó la continuación del procedimiento de diligencias previas marginado por los trámites del procedimiento abreviado, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, y las cuales se revocan, siendo procedente el archivo del procedimiento, como hemos indicado.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix , con adhesión del Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de fecha 7 de febrero de 2011, que acordó la continuación del procedimiento de diligencias previas marginado por los trámites del procedimiento abreviado, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

SE REVOCAN dichas resoluciones, y SE ACUERDA el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no resultar suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.