Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 342/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 342-2012 RT
Ejecutoria nº 369-2010
Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares
AUTO
nº 678 / 2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
Dª Carmen Lamela Díaz
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 16 de mayo de 2012

Antecedentes

Primero.- Por auto del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Alcalá de Henares de fecha 20 de enero de 2012 se acordaba que no ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a don Pablo Jesús .

Contra dicha resolución la representación de don Pablo Jesús interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 26 de marzo de 2012 , se admitió a trámite el recurso de apelación.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose la vista a la que se refiere el artículo 766.5 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediéndose a continuación a la deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Pablo Jesús interpone recurso de apelación alegando vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 y falta motivación suficiente del artículo 120.3 de la Constitución en la fundamentación jurídica por la que se deniega la solicitud, afirmando que si bien los errores de transcripción son evidentes en la resolución del recurso, no menos insuficiente es la motivación del auto de 28 de marzo de 2012, ya que se sirvió de la errónea antecedente penal de violencia genero para desestimar la petición para después apreciar dicho error, fundamentar la reiteración delictiva y una anterior concesión de la suspensión, de lo que entiende se puede concluir que no se ha expuesto suficientes argumentos para la denegación.

También se alega que sin perjuicio de que le reiteración delictiva pueda ser apreciada por los jueces y tribunales, afirma que no menos cierto es que independientemente de dicha facultad el artículo 120,3 y el artículo 24 obligan a motivar mínimamente y suficientemente las resoluciones judiciales para evitar cualquier clase de arbitrio o discrecionalidad, al objeto de que los sujetos de las resoluciones conozcan razonablemente los motivos de sus conclusiones, afirmando que no son cumplidos escrupulosamente el mandato de motivación ya que no se fundamenta por qué la reiteración delictiva y una suspensión anterior son merecedores ahora de la desestimación, afirmando que el delito por el que fue condenado el recurrente no es grave, no supuso peligrosidad para terceros y no causó un resultado que de forma contundente afectara al bien jurídico protegido, sin razonar tampoco por qué no se tiene en cuenta las circunstancias personales del reo tales como familia, situación económica en que se quedan, hijos, etcétera, lo que entiende no solamente supone una insuficiencia de motivación sino además una falta absoluta de motivación.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y consecuente vulneración del derecho de acceso al recurso del artículo 24 de la Constitución y falta motivación del artículo 120 de la Constitución , incongruencia omisiva en la falta de contestación al escrito presentado por el recurrente en fecha 21 de diciembre de 2011, con anterioridad a la resolución del presente auto a efectos de aplicar la sustitución del artículo 87 del Código Penal , pues considera que los hechos objeto de condena fue consecuencia de su adicción al alcohol y haber seguido un tratamiento para superar dicha adicción, y si en providencia de 15 de noviembre de 2011 se solicitó que se aportasen los documentos necesarios para acreditar que se habían seguido el tratamiento, habiendo presentado mediante escrito de 21 diciembre de 2011 escrito manifestando que debía ser el juzgado el que solicitara la documentación a Alcohólicos Anónimos, ya que por esta entidad no se facilitaba ni al interesado ni a su representación, en el escrito 24 del octubre se presentaba documentación acreditativa de Alcohólicos Anónimos, sin que el Juzgado contestase el escrito 21 de diciembre de 2011, afirmando que el recurrente ha seguido en tratamiento de deshabituación que podría hacerle beneficiarse de la suspensión del artículo 87 del Código Penal .

La vulneración del derecho la tutela judicial efectiva se afirma que se circunscribe al no explicar el órgano judicial el proceso lógico discursivo en virtud del cual a partir de las pruebas practicadas llega a una conclusión, y tras invocar doctrina del Tribunal Constitucional, afirma que la resolución recurrida no se pronunció sobre la solicitud, no fue suficiente ni concluyente por incongruencia lógica del propio razonamiento, habiéndose de sumar a la falta de razonamiento los errores en la motivación y la coherencia interna a la misma lo que fue expuesto en el recurso de reforma y subsidiario de apelación, vulnerando así la tutela judicial efectiva.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal mediante auto de 20 de enero de 2012, tras expresar los requisitos establecidos el artículo 88 del Código Penal para poder decretar la sustitución de la pena privativa de libertad, razona que 'en el caso que nos ocupa, la hoja histórico penal actualizada revela que Isidoro , ha sido condenado anteriormente por un delito de robo con fuerza en virtud de sentencia 16 de noviembre 2004 ...

así como por un delito de robo de uso de vehículo motor en virtud de sentencia dictada el 21 de octubre de 2005 ... por un delito conducción alcohólica y resistencia a agentes de autoridad en virtud de sentencia de 29 de diciembre de 2008 ... y finalmente por este juzgado en virtud de la sentencia que dio lugar a la presente ejecutoria.... '.

También razona que el penado no sólo no es delincuente primario sino que incluso en una de las causas en la que se concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena (ejecutoria 2012/05 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo por auto 16 de noviembre de 2004 ) , sin embargo al poco tiempo volvió a delinquir en fecha 24 de marzo de 2005... lo que evidencia la posibilidad de que en el futuro pueda cometer nuevos delitos de la misma naturaleza, por lo tanto la peligrosidad del penado le hace desmerecer del beneficio de sustitución de la pena de prisión solicitada'.

En el auto de 26 de marzo de 2012 resolviendo el recurso de reforma la Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que 'los argumentos de la defensa no desvirtúan la resolución impugnada que debe mantener en su integridad y ello a pesar de los errores de transcripción que contiene el auto y que debe ser subsanados, efectivamente las referencia a los supuestos de violencia de género que no es el caso de autos como por error se manifiesta en dicha resolución, sin que sin embargo esa errónea mención desvirtúe el resto de acontecidos del fallo.... igualmente se evidencia que por error se hace referencia a Isidoro en vez de a don Pablo Jesús , sin embargo los antecedentes penales que se recogen en el auto 20 de enero de 2012 son los que aparecen en la hoja histórico penal de don Pablo Jesús , con lo que igualmente dicho error en el nombre del penado es un mero error de transcripción que tampoco afecta al contenido de los razonamientos jurídicos... aclarado lo anterior la reiteración delictiva del penado y el hecho mismo de que en una ocasión se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena condicionado que no delinquiese en dos años, como resulta de la nota de condena, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Toledo y que meses después de dicha suspensión el acusado volviese a delinquir, evidencia que el penado no es merecedor del beneficio solicitado...' En el Razonamiento Jurídico Segundo la Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que 'no se encuentra en el expediente dicha solicitud de sustitución del artículo 87 del Código Penal ... como ya se pone manifiesto la resolución recurrida, no justificando que el acusado acuda a alcohólicos anónimos ni que esté sujeto a tratamiento rehabilitador alguno, como tampoco se aporta documento alguno del que resulte menos de forma indiciaria que el acusado ha padecido problemas de alcoholismo, con lo que no se considera que se den los requisitos del artículo 87 del Código Penal '.

3.- Se alega falta de motivación de las resoluciones recurridas.

Consideramos que la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos que las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que ha tenido conocimiento de los motivos por los que la Magistrada de instancia dictó la resolución recurrida y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril.

4.- Según las hojas histórico-penales del Registro Central de Penados y Rebeldes a nombre de don Pablo Jesús se desprenden la existencia de las siguientes sentencias condenatorias en las causas que se especifican: 1ª 2ª 3ª 4ª Órgano Sentenciador Jº Penal 2 Toledo Jº Penal 2 Toledo Jº Penal 2 Toledo Jº Penal 4 Alcalá Nº Ejec 2012/05 25706 43/09 369/10 Fecha Sentencia 16.11.04 21.10.05 29.12.08 17.02.09 Fecha Firmeza 16.11.04 04.09.06 29.12.08 05.10.10 Fecha Hechos 14.11.04 24.05.03 24.03.05 30.10.09 Delitos Robo Fuerza Hurto C/ Seguridad Vial + Desobediencia C/ Seguridad Vial + Negativa Alcoholemia Pena Prisión 8 meses Multa 2 mese y 22 días Multa 6 meses Prisión 6 meses T.B.C: 55 días (Revisada) Prisión 7 meses 5.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal : «1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad , aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo . En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código , de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.

Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales , cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.

En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del art. 83 de este Código.

2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente.

3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.» 6.- Aunque previamente al delito objeto de la presente ejecutoria don Pablo Jesús hubiera cometido otros delitos, no puede ser considerado o no como 'reo habitual'.

El artículo 94 del Código Penal establece: «A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.

Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.» Según la hoja histórico penal del Registro Central de Penados y Rebeldes a nombre de don Pablo Jesús , se desprende la existencia de 4 sentencias condenatorias firmes, pero no consta que haya sido condenado por tres delitos o más comprendidos en el mismo capítulo, tal como exige el artículo 94 del Código Penal , por lo que consideramos se cumplen los requisitos establecidos por la Ley para poder sustituir la pena privativa de libertad impuesta, por lo que no se puede considerar al penado reo habitual.

7.- A la vista de que los delitos por los que en su día fue condenado el recurrente anteriores al de la presente ejecutoria datan de hace 7 años, la 'peligrosidad' que invoca la Magistrada de instancia para denegar la sustitución debe relativizarse, siendo el delito cuya pena que ahora se ejecuta, aunque grave, no evidencia que el penado se dedique a la comisión de hechos delictivos como medio de vida, siendo consecuencia de una conducción alcohólica.

Este datos -la antigüedad de las anteriores condenas-, así como circunstancias personales invocadas y demostradas por el recurrente -tiene familia y que en la actualidad se encuentra en paro- , consideramos en segunda instancia que aconsejan aplicar el instituto alternativo de la sustitución de la pena privativa de libertad prevista en el artículo 88 del Código Penal al objeto de que el cumplimiento de una pena de prisión de escasa duración perjudique de forma irreversible una normalización de la vida del penado.

8.- Consideramos que teniendo en cuenta que se sustituye una pena que, aunque no grave, el legislador ha previsto sea privativa de libertad, inicialmente consideramos proporcional a la gravedad de los hechos y con mayor trascendencia en la rehabilitación social del penado sustituir la pena privativa de libertad por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , pena que en el acto de la vista ha sido asumida por el penado, y también por la pena de multa, por lo que en el presente caso consideramos proporcional la siguiente sustitución de la pena de 7 meses de prisión: 1 mes de trabajos en beneficio de la comunidad (30 días de prisión por 30 jornadas de trabajo) y 6 meses de multa (cada día de prisión restante por dos cuotas de multa): 6 x 30 x 2 = 360 cuotas de 2 euros = 720 euros .

La cuota diaria de multa se fija en 2 euros teniendo en cuenta que el penado al parecer -según documentación acompañada- se encuentra en paro y en trámites de subsidio-, cuota mínima conforme al artículo 50 del Código Penal .

9.- Teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos enjuiciados y de los antecedentes penales de don Pablo Jesús consideramos que esta sustitución de la pena de prisión debe ir acompañada de las reglas de conductas que permite establecer el artículo 88.1 por remisión al artículo 83 del Código Penal .

El artículo 83 del Código Penal establece: «1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código . En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes: 1.ª Prohibición de acudir a determinados lugares.

2.ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

3.ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.

4.ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.

5.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

6.ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1.ª, 2.ª y 5.ª de este apartado.

2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.

A la vista de la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados consideramos que el penado don Pablo Jesús , deberá acudir durante dos meses a algún recurso o tratamiento contra el consumo abusivo o dependiente de alcohol.

Segundo.- Sin perjuicio de que no va tener relevancia en la presente resolución, consideramos en esta segunda instancia que la solicitud de aplicación del artículo 87 del Código Penal debería haber sido propuesta de forma expresa e independiente y no por vía de recurso de reforma de otra resolución e, igualmente, sin perjuicio de la necesidad de exigir la subsanación de posibles defectos formales, tras el preceptivo informe Médico Forense, debería haber sido objeto de resolución también independiente y susceptible de impugnación en primera y segunda instancia .

Tercero.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, LA SALA ACUERDA

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pablo Jesús mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2012.

REVOCAMOS parcialmente el Auto de fecha 20 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Alcalá de Henares en su Ejecutoria nº 369/10 y, en consecuencia «Se decreta la SUSTITUCIÓN de la pena de SIETE MESES de PRISIÓN impuesta a don Pablo Jesús en la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en el procedimiento Juicio Rápido nº 267/09 por las siguientes PENAS sustitutivas: PENA de TREINTA (30) JORNADAS de TRABAJOS EN BENEFICIO de la COMUNIDAD; PENA de MULTA de 720 Euros (360 cuotas de 2 Euros), que podrá satisfacer en un solo plazo o en 8 plazos mensuales consecutivos de 90 Euros, pagos que deberá realizar en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, el primero dentro de los siguientes 15 días a la fecha de requerimiento de pago que realice el Juzgado y el resto de pagos aplazados dentro los 5 primeros días de cada mes.

El penado don Pablo Jesús deberá igualmente cumplir la siguiente obligación: Acudir durante DOS MESES al programa, recurso o tratamiento ambulatorio contra el consumo abusivo o dependiente de ALCOHOL que se determine por los Servicio Sociales Penitenciarios.

El Juzgado de lo Penal deberá REMITIR testimonio de la Sentencia y de la presente resolución que determina las condiciones de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, así como de los particulares necesarios, a los SERVICIOS SOCIALES PENITENCIARIOS del lugar donde la penada tenga fijada su residencia al objeto de que realicen las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Ejecuciones Penales para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple. Doy fe.