Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 352/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 352-2011 RT
Diligencias Previas nº 2950-2005
Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
AUTO
nº 1.089 / 2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 16 de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Por auto del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid de fecha 11 de enero de 2010 se ordenó la continuación de la tramitación de este procedimiento conforme los trámites del Procedimiento Abreviado 'por si los hechos imputados a don Heraclio , don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio fueren constitutivos de los supuestos delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, usurpación y quebrantamiento de medida cautelar', dando traslado a las acusaciones a fin de que el plazo común de diez días formulen escrito acusación.

Contra dicha resolución la representación de don Heraclio interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 4 de junio de 2011 , se admitió a trámite el recurso de apelación.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1.- Se han recibido en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid tres distintos rollos de apelación interpuestos contra resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción número 27 Madrid para su resolución. Conforme al oficio de remisión, asumido por la Oficina de Registro y Reparto de la Presidencia de esta Audiencia Provincial de Madrid: Apelación interpuesta por la representación de don Heraclio contra el auto de 11 de enero 2010 por el que se ordena la continuación de las Diligencias Previas nº 2950/2005 conforme a la segunda fase del Procedimiento Abreviado; Se ha registrado en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid como Rollo de apelación número 352/2011 RT , Apelación interpuesta con carácter subsidiario por don Heraclio contra el auto de fecha 4 de junio de 2010 , de ampliación del auto de Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 353/2011; Apelaciones interpuestas por don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio contra un diferente auto de 4 de junio de 2010 en relación a la ampliación de los imputaciones a los delitos de defraudación de fluido, ampliación de las imputaciones a los delitos contra los derechos de los trabajadores y la desestimación de la solicitud de sobreseimiento, integrados y registrados los tres recursos en el Rollo nº 354/2011.

Sin convencernos a este tribunal el modo en que se han tramitado y registrado los diversos recursos de apelación que ahora debemos resolver, nos vemos obligados a identificar las distintas resoluciones y recursos interpuestos para ordenar y clarificar las cuestiones planteadas.

Las diversas resoluciones objeto de distintos recursos de apelación no vienen sino a delimitar, en la fase procesal en la que nos encontramos, el objeto del procedimiento una vez finalizada la fase de instrucción, ya que conforme a tal delimitación ( artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el Magistrado del Juzgado de Instrucción ordena la continuación del procedimiento conforme al Título II que regula la segunda fase -intermedia- del Procedimiento Abreviado, habitualmente llamado de procedimiento abreviado o mal llamado de transformación de Procedimiento Abreviado, y en tanto también se desestiman -en coherencia con la finalidad del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - determinadas solicitudes de sobreseimiento al amparo de la resolución 1ª del citado artículo 779.1 realizada por los imputados.

Segundo.- Analizamos las decisiones adoptadas por el Juzgado de Instrucción al respecto y que han sido objeto de los diversos recursos y que, sin perjuicio de que se resuelvan por separado, no cabe duda que todos ellas tienen necesaria interconexión en tanto la estimación de uno u otro recurso va tener sus consecuencias en los otros recursos, pues todos ellos no vienen sino a aplicar una u otra de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al finalizar la fase de instrucción.

1.- Auto de sobreseimiento provisional de 5 de enero de 2010 : 1. 1.- Mediante auto de fecha 5 de enero de 2010 el Magistrado del Juzgado de Instrucción decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, continuándose la tramitación de la causa por los delitos de usurpación, contra los recursos naturales y medio ambiente y, además, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar (no era aún el Auto de 'Procedimiento Abreviado').

1.2.- Contra dicha resolución se interpusieron los siguientes recursos: Contra el referido auto de 5 de enero de 2010, la representación de la entidad pública Canal de Isabel II , mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2010, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación alegando vulneración del artículo 255 del Código Penal en relación con el artículo 31, pues afirma que de la documental aportada por el equipo de SEPRONA de la Guardia Civil, se determinado que las personas beneficiadas del fraude de fluido son: la parcela número 12, de la que es titular TRANSPORTES RODRÍGUEZ; la parcela número 20, de la que es titular ALMACENES CONSTRUCCIÓN IVÁN y MATERIALES de CONSTRUCCIÓN SHEILA, SL.; la parcela número 74, de la que es titular TRITURADOS Y TRATAMIENTOS ECOLÓGICOS, SL.;, y de las parcelas nº 128-130, de la que es titular TRANSPORTES GRÚAS ARRANZ, SL, por lo que ante el error en la valoración y la improcedencia del fundamento del sobreseimiento provisional, entiende que debe extenderse la autoría a los administradores de las personas jurídicas beneficiarios del fraude, pues todos ellos, si no lo ejecutaron directamente o no dieron orden de su comisión, al menos lo permitieron en beneficio la sociedad que administraban, por cuanto con independencia de la mayor o menor directa participación en el negocio de la sociedad, como suscriptor de las cuentas anuales ha de conocer que no se incluían factura alguna en los suministros de fluidos, por lo que solicita la revocación del sobreseimiento dictado al respecto ordenando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado también respecto del delito defraudación de fluido.

El Ministerio Fiscal en escrito de fecha 12 de marzo de 2010 se adquirió al recurso interpuesto por la representación de la entidad Canal de Isabel II.

La representación de don Heraclio impugnó el recurso interpuesto por la representación de la entidad Canal de Isabel II mediante escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2010.

Mediante escrito presentado en la misma fecha, 17 de febrero de 2010, igualmente se opusieron a dicho recurso la representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio .

El Ministerio Fiscal en fecha 12 de marzo de 2010 interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de 5 de enero de 2010 considerando que en el auto de Procedimiento Abreviado debería incluirse determinados hechos que considera constitutivos de un delito continuado de defraudación de fluidos solicitando la revocación del auto de sobreseimiento provisional 1.3.- Mediante Auto de fecha 4 de junio de 2010 el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid resolvió el recurso de reforma interpuestos por la entidad pública Canal de Isabel II y el Ministerio Fiscal estimándolos, dejando sin efecto el sobreseimiento acordado en auto de auto 5 de enero 2010, acordando ampliar la imputación contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado al delito de defraudación de fluido eléctrico y de agua a todos y cada uno de los imputados..

1.4.- Contra este Auto de 4 de junio de 2010 se interpusieron los siguientes recursos: El auto de 4 de junio 2010 , por que se amplió la imputación de determinados hechos respecto de don Heraclio fue objeto de recurso de reforma y subsidiario apelación mediante escrito presentado por la representación de don Heraclio en fecha 15 de junio de 2010 negando que don Heraclio hubiera vertido residuos o escombros ya que lo que único que en su día de acción fue tierra proveniente una obra cercana por la instalación de un garaje y en segundo lugar se alega falta motivación del auto de fecha 4 de junio de 2010 .

Contra este mismo auto de 4 de junio de 2010 que también acordó ampliar el auto de Procedimiento Abreviado la imputación contra todos los imputados por el delito de defraudación de fluido eléctrico y agua, la representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio interpusieron recurso de apelación alegando que ni la compañía eléctrica ni el Canal de Isabel II pueden cuantificar las cantidades defraudadas y que la Guardia Civil pudo observar que la luz y el agua eran utilizadas por todas las viviendas de la zona.

Admitidos a trámite sendos recursos por Providencia de 15 de septiembre de 2010, fueron impugnados por la representación de la entidad pública Canal de Isabel II mediante sendos escritos de 22 de septiembre de 2010 y por el Ministerio Fiscal en escrito de 23 de septiembre de 2010.

1.5.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción mediante auto de 25 de enero de 2010 desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación de don Heraclio , admitiendo a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.

2.- Auto de Procedimiento Abreviado de 11 de enero de 2010 : 2.1.- Mediante auto de 11 de enero de 2010 el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 27 Madrid dio por concluida la fase de instrucción, ordenando la continuación de la tramitación de este procedimiento conforme los trámites del Procedimiento Abreviado 'por si los hechos imputados a don Heraclio , don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio fueren constitutivos de los supuestos delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, usurpación y quebrantamiento de medida cautelar, dando traslado a las acusaciones a fin de que el plazo común de diez días formulen escrito acusación.

2. 2.- Contra dicha resolución se interpusieron los siguientes recursos: La representación de don Heraclio mediante escrito presentado en fecha 15 de febrero de 2010 interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto que identifica como 11 de febrero de 2010 'por el que solicita la continuación de tramitación de las diligencias previas de procedente abreviado', imaginando que se refiere el auto de 11 de enero de 2010 , precisamente con ese contenido. Se alega que don Heraclio en ningún momento ha estado vertiendo residuos, ni escombros y que él lo único que en su día vertió fue tierra, tierra proveniente una obra cercana, para la instalación de un garaje, pero de ninguna de las maneras es tal y como se narra en el auto de 11 de enero de 2010 , alegando en segundo lugar la falta motivación del auto de 11 de febrero de 2010 vulnerando el artículo 24 de la Constitución .

El Ministerio Fiscal en fecha 12 de marzo de 2010 interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación considerando que el auto impugnado omite toda referencia a los hechos que han sido objeto instrucción e imputación, y que además de los hechos relativos a la defraudación de fluidos por los que ya se ha acordado el sobreseimiento y que ha sido recurrido, debe también proseguir el procedimiento porque don Raimundo y don Juan María promovieron la construcción de una nave en terreno no urbanizable de protección, lo que constituye un delito contra la ordenación del territorio imputable a quienes realizan actividad ilícita de gestión de residuos en el momento de la inspección se trata de construcciones que estaban en marcha en su momento; que el imputado don Heraclio ha llevado a cabo nuevas acciones de gestión irregular de residuos que ha pasado a realizar en nuevos terrenos de la zona (hechos acumulados por inhibición del Juzgado de Instrucción número 33), y que entiende que no se recogen en el auto de Procedimiento Abreviado. También afirma que existen actuaciones ilícitas y sobrevenidas acciones como la construcción de una nave en uno de los terrenos igualmente en zona no urbanizable de protección y que según reportaje fotográfico consta que se trata de una construcción reciente en relación con el momento de inspección por lo que dicha construcción es imputable al citado don Heraclio por constituir un nuevo delito contra el medio ambiente y también un delito contra la ordenación del territorio ; que el imputado don Heraclio para desarrollar su actividad de gestión de residuos emite facturas a sus clientes utilizando en ocasiones el nombre de empresas que no han tenido intervención alguna en sus operaciones y con las que el imputado reconoció conocer tu relación, lo que puede constituir un delito continuado falsedad en documento mercantil ; y por último considera que a la vista de la visita de inspección de trabajo conjuntamente con la Guardia Civil se puso de manifiesto la existencia de trabajadores que prestaban sus servicios irregularmente, sin estar dados de alta en la Seguridad Social y, en el caso de extranjeros, sin permiso de trabajo, situación que afecta a los imputados don Raimundo , don Claudio y don Heraclio , hechos que considera el Ministerio Fiscal constituyen delito contra los derechos de los trabajadores , solicitando en definitiva la ampliación del auto de conclusión de la instrucción y por el que debe seguirse la fase segunda del Procedimiento Abreviado.

Este recurso fue impugnado por la representación de don Heraclio .

2.3.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción resolvió sendos recursos de reforma: Mediante auto de 4 de junio de 2010 , el Magistrado del Juzgado de Instrucción desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación de don Heraclio , contra auto que acuerda la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, manteniéndose íntegramente la resolución impugnada y admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario.

En escrito de 18 de junio de 2010 la representación de don Heraclio realizó las alegaciones a las que se refiere el artículo 766. 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando particulares.

Mediante otro auto de la misma fecha 4 de junio de 2010 , el Magistrado del Juzgado de Instrucción estimó el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 11 de enero de 2010 , ampliando el auto de continuación del Procedimiento Abreviado dictado a las siguientes imputaciones: Delito contra la ordenación del territorio contra los imputados don Raimundo , don Juan María y don Heraclio ; Delito contra el medio ambiente y contra la ordenación del territorio, contra el imputado don Heraclio en relación a los hechos ocurridos en fecha 16 de febrero de 2007; Delito de falsedad en documento mercantil contra el imputado don Heraclio ; Delito contra los derechos de los trabajadores contra los imputados don Claudio , don Raimundo y don Heraclio .

2.4 .- Este último auto de 4 de junio 2010 por que se amplió el auto de Procedimiento Abreviado a los delitos de ordenación del territorio y contra los derechos de los trabajadores, fue objeto de recurso de apelación por la representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio alegando que no consta que en ningún momento los imputados recurrentes hubieran construido sin licencia pero, en cualquier caso, se trataría de una falta administrativa susceptible de una sanción administrativa pero no penal, y respecto al delito contra los derechos de los trabajadores, no consta tampoco que los imputados recurrentes se hubiesen prevalido de cualquier manera de la condición de ilegales de los trabajadores para haber violado los derechos de los mismos, o haberles obligado ni siquiera a trabajar por sueldo inferior al de mercado, lo que a lo sumo podría constituir una infracción susceptible de sanción administrativa pero nunca penal, afirmando que no existe la menor prueba en la causa al respecto.

3.- Auto de 4 de febrero desestimando el sobreseimiento: 3.1.- Mediante escrito de 26 de febrero de 2010 [fecha insegura por resultar ilegible la fotocopia remitida] la representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio solicitó el sobreseimiento de la causa en su totalidad ya que respecto del primer supuesto delito -alteración de términos o lindes- literalmente no existe y, acerca del segundo -el vertido y consiguiente deterioro ecológico-, resulta que no existe el teórico deterioro ya que el terreno lleva años absolutamente degradado, y respecto a los vertidos no hay forma de probar que han sido hechos por sus representados, anteriores propietarios o simplemente por cualquiera de los ocupantes ilegales de la zona que se dedican todo tipo de actividades ilegales'.

A dicha solicitud de sobreseimiento se opusieron la entidad pública Canal de Isabel II y el Ministerio Fiscal.

3.2.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid resolvió dicha solicitud mediante auto de 4 de junio de 2010 desestimando la solicitud de sobreseimiento formulada por la representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio .

3.3.- La misma representación de don Raimundo , don Juan María , don Claudio y don Inocencio , 'respecto al sobreseimiento de los mismos', interpone recurso de apelación contra el auto 4 de junio 2010 afirmando que respecto del imputado don Inocencio el fiscal no ha formalizado ni ampliado la acusación y dado que en base al informe presentado, realizado por el perito Ricardo , no existe base fáctica para mantener las acusaciones, por lo que vuelve a solicitar el sobreseimiento respecto del Inocencio .

Admitido a trámite el recurso de apelación por Providencia de 15 de septiembre de 2010 fue impugnado por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 23 de septiembre de 2010.

Tercero. 1. Como ya hemos dicho los resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid apeladas no vienen sino a delimitar, en la fase procesal en la que nos encontramos, el objeto del procedimiento una vez finalizada la fase de instrucción, ya que conforme a tal delimitación ( artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el Magistrado del Juzgado de Instrucción ordena la continuación del procedimiento conforme al Título II que regula la segunda fase -intermedia- del Procedimiento Abreviado, habitualmente llamado auto de procedimiento abreviado o mal llamado auto de transformación de Procedimiento Abreviado, y en tanto también se desestiman -en coherencia con la finalidad del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - determinadas solicitudes de sobreseimientos al amparo de la resolución 1ª del citado artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.- La estimación de unos u otros de los recursos de apelación van íntimamente conectados, ya que si se recurre la inclusión de determinados hechos en el 'Auto de Procedimiento Abreviado' ( ex artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) la consecuencia lógica y procesal de la exclusión es el sobreseimiento respecto de tales hechos ( ex artículo 779.1.1ª) y, desde la perspectiva contraria, si se impugna la decisión desestimatoria del sobreseimiento ( ex artículo 779.1.1ª, única posibilidad de sobreseimiento en el Procedimiento Abreviado) , la consecuencia de esta desestimación es que tales hechos persisten como objeto del procedimiento ( ex artículo 779.1.4ª).

No podemos olvidarnos de que todas las resoluciones que se reclaman o se impugnan se dictan en el momento de finalización de la fase de instrucción, sin que ninguna de las partes -ni acusadoras ni defensorasreclamen nuevas diligencias de investigación ni cuestionen la decisión de dar por finalizada esta larga fase de instrucción, por lo que solo cabe adoptar una de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal como se regula el Procedimiento Abreviado.

3.- Las pretensiones del los recurrentes -de sobreseimiento- conforme a las normativa del Procedimiento Abreviado solo pueden ubicarse en alguno de los concretos y tasados supuestos de sobreseimiento previstos en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su nueva redacción dada por Ley 38/2002 establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptara mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª. Si estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal lo o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordara el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes puede causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aún estimando que el hecho pueda ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'.

Cuarto. 1.- La representación de don Heraclio en el recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado en fecha 15 de febrero de 2010 se alega que don Heraclio en ningún momento ha estado vertiendo residuos, ni escombros y que él lo único que en su día vertió fue tierra, tierra proveniente una obra cercana, para la instalación de un garaje, pero de ninguna de las maneras es tal y como se narra en el auto de 11 de enero de 2010 .

2.- No se cuestiona por lo tanto por el recurrente la tipicidad de los hechos sino la acreditación de que don Heraclio hubiera estado vertiendo residuos o escombros.

Por lo tanto, no se está reclamando el sobreseimiento por atipicidad, pues los hechos, tal como fueron denunciados, en teoría, con independencia de su realidad o acreditación en la fase de instrucción, son típicos penalmente, conforme al auto recurrido, en una provisional y no vinculante -excepto por el límite de gravedad de los delitos-, calificación del Magistrado instructor, podrían constituir delitos contra los recursos naturales y medio ambiente del artículo 325 del Código Penal , delito de usurpación del artículo 246 del Código Penal y delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal . Por lo tanto, no cabría la decisión de sobreseimiento -libre por analogía con el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - del primer inciso del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.- Tampoco cabría aplicar el inciso último del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues de no haber autor conocido, lógicamente nos encontramos sin imputado, sin una persona a la que poder atribuir el hecho denunciado típico penalmente, lo que determina la resolución de sobreseimiento provisional al igual que en el artículo 741.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Procedimiento Ordinario, lo que no procede -y de hecho no se ha invocado por el recurrente- ante la clara imputación de don Heraclio a lo largo de la fase de instrucción .

4.- El tercer supuesto de sobreseimiento previsto en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede cuando a pesar de ser los hechos típicos penalmente 'no aparece suficientemente justificada su perpetración', en cuyo caso se acordara el sobreseimiento que corresponda.

Para interpretar y aplicar este precepto conforme a los principios que inspiran el proceso penal y conforme a la finalidad de cada una de las fases procesales del Procedimiento Abreviado debe ponerse este precepto en relación con el contenido propio de las diligencias a practicar en la fase de instrucción que, de acuerdo con el vigente artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son aquellas 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'.

Lógicamente la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la practica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. No se puede pretender que la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de forma provisional (fuera de la fase de juicio oral), los hechos objeto de imputación, sino que, tal como dispone el artículo 777, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen (con carácter indiciario y provisional) la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos, bien al juez de instrucción, bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase de instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, -sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, 'abreviada', tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

Todo ello sin perder las perspectiva de la trascendencia que tiene en la configuración del proceso penal, conforme a los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución , el juicio oral, momento en el que deben practicarse las pruebas de cargo, únicas pruebas que pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia -salvo los supuestos excepcionales de la prueba anticipada o preconstituida- y, por lo tanto, el único momento donde las partes acusadoras deben plantear la prueba de cargo en la que basan sus acusaciones.

5.- A la vista de la las actuaciones remitidas por testimonio -no integro- realizadas durante la prolija y larga fase de instrucción se desprende abundantes elementos probatorios -siempre de carácter provisional en tanto deben practicarse en el acto de juicio oral-, atestados, declaraciones, informes periciales, numerosas fotografías, que justifican suficientemente la perpetración de los hechos delictivos objeto del presente procedimiento, por lo que tampoco cabe adoptar la tercera de las resoluciones de sobreseimiento previstas en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultando además temerario plantearnos en esta segunda instancia que apreciemos semejante posición - que de lo actuado no está suficientemente justificada la perpetración del hecho- cuando no se ha remitido la totalidad de las actuaciones, ni a instancias de la parte recurrente.

6.- Además, no prevé el artículo el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sobreseimiento 'parcial' de las actuaciones respecto de uno de los imputados y no respecto de otros.

Consideramos en esta segunda instancia que el sobreseimiento -implícito- que reclama el recurrente no tiene ubicación procesal en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues sus alegaciones exigen una valoración judicial de la existencia de 'indicios suficientes' que incriminen de forma personal y concreta al hasta ahora imputado, una valoración de los concretos e individuales indicios, no de la realidad del hecho, sino de la concreta incriminación personal de cada uno de los imputados, valoración de la suficiencia de indicios que no está prevista en el trámite del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino en el trámite del artículo 783.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (antes 790.6), una vez que, en la segunda fase del Procedimiento Abreviado, tras la práctica, en su caso, de diligencias complementarias e imprescindibles para la acusación, una vez conocidas por el juez de instrucción los escritos de acusación, se valore jurisdiccionalmente la consistencia de dichas acusaciones respecto de cada uno de los concretos imputados (ya acusados) en el procedimiento y conforme a los escritos de acusación presentados. Pero esta valoración corresponde a una fase procesal en la que no nos encontramos Quinto. 1.- También el recurrente alega falta de motivación del auto de 11 de febrero de 2011 vulnerando el artículo 24 de la Constitución .

2.- Para resolver el presente recurso se hace preciso recordar una serie de premisas doctrinales establecido por el Tribunal Constitucional en torno al Procedimiento penal Abreviado, invocando por todas la Sentencia 186/1990 , de 15 de noviembre, precisamente reproducida en otras muchas sentencias del alto Tribunal: En relación al objeto de la Instrucción el Alto Tribunal establece: 'El contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr . en relación con el art. 780.1 de la misma Ley ' (FJ 4º-A).

'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr .), cautelares (v. art. 785) e incluso asistenciales [v. art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

Instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora (art. 789.5 en relación con los arts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A).

'... tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º).

Finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.5 LECr ., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

'La resolución prevista en la regla cuarta del art. 789.5 LECr ., en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo II -esto es, la fase de preparación del juicio del procedimiento abreviado-, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo art. 789.5). En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso - art. 789.5, regla cuarta también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del art. 789.5 LECr . y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones (FJ 8º).

Juicio de relevancia de la acusación: 'La apertura o no del juicio oral -resolución esencial en esta fase del proceso- corresponde hacerla al Juez de instrucción con las vinculaciones y excepciones previstas en la Ley-. Es claro, igualmente, que la decisión de abrir el juicio oral, dando así después paso a la fase de enjuiciamiento, exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras, solicitud ésta que si bien constituye un acto distinto del de la formulación de la acusación, ha de hacerse en el mismo escrito de acusación ( art. 790.1 y 5 LECr .). Es indudable, por ello, que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 790.6 LECr .), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso ( ne procedat iudex ex oficio ), por lo que no puede atribuírsele al auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común. Es cierto que la Ley concede al Juez de instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues, como antes quedó dicho, el art. 790.6 LECr ., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación. En cualquier caso, la principal característica del nuevo proceso penal abreviado, desde la óptica de nuestra doctrina sobre el 'Juez imparcial', estriba en haber residenciado la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción y no en el de enjuiciamiento, con lo que la imparcialidad del órgano decisor queda plenamente garantizada' (FJ 4º-B).

3.- Es cierto que el Procedimiento Abreviado sufrió una nueva regulación con la Ley 38/2002, de 24 de octubre, pero dicha modificación no vino a modificar el contenido propio de las distintas fases del Procedimiento Abreviado tal y como están delimitadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y establecida en la citada Sentencia nº 186/1999 , ni ha modificado la finalidad de la fase de instrucción, ni la finalidad de la fase intermedia, ni la finalidad del auto de apertura de juicio oral ni, en definitiva, la del juicio oral, única fase procesal en la que le puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia, juicio oral que es objeto principal del procedimiento penal.

De hecho la nueva regulación del Procedimiento Abreviado viene a recoger casi textualmente la anterior redacción dada por Ley Orgánica 7/1988, y solamente ha sufrido una reubicación dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dando contenido numérico al articulado que había quedado derogado en diversas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/2002, como 'modificaciones meramente sistemáticas y de corrección', nueva redacción que se realiza aprovechando la regulación del nuevo Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de determinados Delitos y Faltas.

4.- Si estudiamos la fase procesal en la que nos encontramos y la configuración jurídica del auto de conclusión de la instrucción contra el que se ha interpuesto el presente recurso de apelación -entendemos mal llamado de 'transformación' de Procedimiento Abreviado, quizá con un origen en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 7/1988 para los procedimientos orales tramitados conforme a la Ley Orgánica 10/1980, ya que el presente procedimiento siempre se incoó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado y, por tanto, siempre se tramitó como Procedimiento Abreviado sin necesidad de su 'transformación'-, observamos que el antiguo artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sufrido una pequeña modificación en su redacción dada, respecto a la misma fase procesal, en el artículo 779.1 y, si bien es cierto que se modifica la regulación de las resoluciones Primera y Cuarta prevista en dicho precepto, dichas modificaciones entendemos que en ningún momento afectan, como ya hemos dicho, a la finalidad propia de la fase de instrucción ni al concepto de imputación judicial establecido en el antiguo artículo 789.3, ahora artículo 775, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es cierto que el nuevo artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que cuando el Magistrado del Juzgado de Instrucción considere que el hecho objeto del procedimiento constituyera delito comprendido en el artículo 757, ordenará la continuación del procedimiento conforme al capítulo siguiente y, a continuación el precepto establece: 'Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

Entendemos que el auto recurrido cumple con las exigencias de determinación de los hechos punibles y la determinación de la persona o personas imputadas establecidas conforme establece el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, de considerarse insuficiente tal motivación, tampoco apreciamos le causara indefensión.

Tal como el propio precepto establece, es necesario que la imputación judicial se haya ya formalizado al inicio de las actuaciones conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputación judicial prevista en dicho precepto al ordenar que en 'la primera comparecencia el juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Si tenemos en cuenta cuál es la finalidad de la resolución que se adopta al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la finalización de la fase de instrucción y la acomodación del procedimiento, adoptando una de las resoluciones previstas en dicho precepto, entendemos que la delimitación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan que exige el artículo 779.1.4ª, en relación con la previa declaración en calidad imputado que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso último del mismo artículo 779.1.4ª, no pueden ser unos hechos distintos a esta necesaria precedente imputación judicial, de tal forma que, sin perjuicio de la mayor o menor delimitación en el auto ahora recurrido de cuales son los hechos objeto de imputación, no cabe duda que el imputado ya debería tener conocimiento de cuáles son los hechos que se le imputan desde la primera declaración que prestó ante el juez de instrucción, con el correspondiente derecho a la asistencia de Abogado en dicho acto, e incluso de una primera inicial y provisional calificación jurídica de los mismos -nunca vinculante- y, de no haberle instruido el juez instructor de los hechos imputados en esa primera declaración, debía haberlo así denunciado el Abogado que le asistía en dicha declaración.

La nueva redacción dada al precepto puede suponer una mayor concreción de los hechos objeto de imputación tras la investigaciones realizadas en la fase de instrucción, pero en ningún momento puede suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la primera comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que de imputarse unos hechos distintos procedería una nueva declaración al objeto de que, precisamente en la fase de instrucción, el imputado conociera esos nuevos hechos al objeto también de que pudieran intervenir durante la fase de instrucción, en su defensa, por los nuevos hechos que entonces se le imputaban. Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779.5.4ª: 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775'.

Por lo tanto, la alegación que hace el recurrente en cuanto a la falta de motivación del auto recurrido en absoluto le provoca indefensión, único motivo que el incumplimiento de las normas o reglas procesales puede determinan la nulidad las actuaciones, más aún cuando precisamente la nulidad las actuaciones no ha sido solicitada por el recurrente y, conforme al artículo 240,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por Ley Orgánica 19/2003, no es posible decretar la nulidad en segunda instancia cuando no haya solicitado por las partes dicha nulidad en el recurso.

Sexto.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, LA SALA ACUERDA

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Heraclio en escrito presentado en fecha. 15 de febrero de 2010.

CONFIRMAMOS los Autos de fechas 11 de enero de 2010 y 4 de junio de 2010 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 2950/2005 por los que se ordena la continuación de la tramitación de este procedimiento conforme los trámites del Procedimiento Abreviado.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.

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