Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 393 / 2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 393 - 2012 RT
Diligencias Previas nº 6687 - 2008
Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
A U T O
nº 47 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos . Sres . :
D . José Luis Sánchez Trujillano
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D . Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 11 de enero de 201

Antecedentes

Primero . - Por auto del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2011 se acordó continuar la tramitación de las Diligencias Previas arriba referenciadas por los trámites del Procedimiento Abreviado .

Contra dicha resolución la representación de don Rodrigo interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación . Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 8 de marzo de 2012 , se admitió a trámite el recurso de apelación .

Segundo . - Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se registraron , formando el correspondiente rollo , señalándose el día de hoy para deliberación , votación y resolución del presente recurso de apelación .

Ha sido ponente el Magistrado Sr . Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala .

Fundamentos

Primero . 1 . - El recurrente don Rodrigo interpone recurso de apelación contra el auto de 27 de diciembre de 2011 en el que ' transforma las Diligencias Previas en los trámites del Procedimiento Abreviado por los si los hechos imputados a don Rodrigo fueran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil . . . ' , afirmando que debería haberse esperado a la resolución de la Audiencia Provincial del recurso de apelación de fecha 16 de noviembre de 2011 que se interpuso contra el auto de 4 noviembre de 2011 y que estimó el recurso de reforma que su día presentó la denunciante en octubre de 2010 , denunciado las dilaciones procesales que considera se han causado y que han perjudicado gravísimamente a la parte imputada y le han sumido en una total indefensión , vulnerándose los artículos 24 , 53 de la Constitución , volviendo a reiterar que en la fecha en que se interpuso la denuncia por doña Verónica , a pesar de que afirma desconocer quién había realizado determinadas hechos delictivos supuestamente constitutivos de falsedad y estafa , en la demanda de divorcio hace referencia a que había sido cometidos tales hechos por el ahora recurrente don Rodrigo , planteando nuevamente la prescripción del delito de falsedad , en aplicación del artículo 666 . 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entiende constituye una cuestión de previo y especial pronunciamiento , cuestionando que tras haberse aplicado por el Juzgado de Instrucción la excusa absolutoria en el auto de 16 de agosto 2010 , posteriormente se buscasen otros documentos para incluirlos en el delito de falsedad como objeto del procedimiento y evitar la prescripción , cuestionando que pueda constituir un delito de falsedad una petición de información de riesgos dirigido al Banco de España , ya que la firma entre esposos pueden considerarse una corruptela pero nunca una falsedad , alegando que es la esposa denunciante la que realmente debe al imputado más de 200 . 000 euros , cuestionando que la Magistrada instructora no archive el procedimiento al tratarse de enfrentamientos conyugales conforme manifiesta el artículo 103 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se cuestiona que no es cierto lo afirmado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción que el imputado se negara a realizar el cuerpo de escritura o que se resistieran a realizar la pericial caligráfica .

Se invoca que doña Verónica no puede ser perjudicada del posible delito de falsificación , pues podrías serlo la entidad bancaria que afirma no se personó en autos por los hechos hasta el día de hoy .

En la alegación séptima del recurso se invoca de nuevo que el documento dirigido al Banco de España no constituye delito de falsedad , invocando la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 septiembre de 1990 respecto de la pena a imponer al que sin ser el autor de la falsedad interviene en la fase posterior a su creación , y que la información reclamada al Banco de España solamente se hubiera dado a doña Verónica , afirmando que es la denunciante la que comete un delito al denunciar unos hechos que ahora se están instruyendo a sabiendas de la falsedad del hecho denunciado . Insiste el recurrente en que no existe delito de falsedad al no existir perjuicio patrimonial para la denunciante .

También se cuestiona por el recurrente que en el auto estimatorio de la reforma interpuesto por la denunciante ' se decreta que existen otros documentos no individualizados y que el imputado no ha podido identificarlos , lo que alega provoca flagrante indefensión y por lo tanto vulneración de los artículos 24 , 25 y 14 de la Constitución Española .

Respecto del documento mercantil de 30 de marzo de 2007 , el recurrente insiste que respecto de dicho documento el delito de falsedad resulta prescrito , volviendo a reproducir de forma idéntica las alegaciones en su día planteadas respecto a la distinción entre documento público y documento mercantil , jurisprudencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid , de la Audiencia Provincial de Salamanca respecto de los delitos de falsedad documental y estafa , alegando el recurrente que no concurren los requisitos objetivos y subjetivos establecidos para el delito de falsedad .

Reitera el recurrente la prescripción del documento de fecha 30 de marzo de 2007 , refiriendo que la primera noticia que tuvo don Rodrigo de ser imputado criminalmente es el envío del telegrama de fecha 15 de abril de 2010 , reiterando que el Juzgado de Instrucción número 49 Madrid abrió unas diligencias previas e investigó unos hechos desde el año 2009 sin que el imputado supiera absolutamente nada hasta el 15 abril de 2010 , vulnerando lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución .

Por último invoca doctrina del Tribunal Constitucional en relación la prescripción que entiende afecta al derecho fundamental a la libertad , solicitando en definitiva acuerde suspender la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado puesto que está pendiente resolver el recurso de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid .

2 . - Tal como ya planteamos en el anterior Auto nº 41 / 2013 , de 10 de enero , dictado en el Rollo de apelación nº 392 / 2012 RT resulta en primer lugar necesario acudir el principio de congruencia , tanto de las resoluciones judiciales como de las alegaciones impugnatorias contenidas en los recursos interpuestos contra las mismas , que deben resultar congruentes con el contenido de la resolución recurrida , por lo que determinadas alegaciones del recurrente o relato subjetivo de los hechos , no pueden tener trascendencia en el contenido procesal del auto ahora objeto de apelación , auto que da por finalizada la fase de instrucción , mal llamado de ' transformación ' de Procedimiento Abreviado , quizá con un origen en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 7 / 1988 para los procedimientos orales tramitados conforme a la Ley Orgánica 10 / 1980 , ya que el presente procedimiento siempre se incoó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado y , por tanto , siempre se tramitó como Procedimiento Abreviado sin necesidad de su ' transformación ' .

Conforme nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186 / 1990 , de 15 de noviembre ( Ponente : Vicente Gimeno Sendra ) la fase de instrucción del Procedimiento Abreviado «concluye , de conformidad con lo dispuesto en el art . 789 . 5 LECr . [ hoy artículo 779 . 1 tras la Ley 38 / 2002 ] , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias , momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto ' ( FJ 4º - A - in fine ) . . . La resolución prevista en la regla cuarta del art . 789 . 5 LECr . [ 779 . 1 ] , en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo II - esto es , la fase de preparación del juicio del procedimiento abreviado - , contiene un doble pronunciamiento : de una parte , la conclusión de la instrucción , y , de otra , la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación ( los previstos en las reglas primera , segunda y tercera del mismo art . 789 . 5 ) .

En consecuencia , cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado , no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción , sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos . Dicho de otro modo , cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso - art . 789 . 5 , regla cuarta [ 779 . 1 . 4ª ] también rechaza ( implícitamente ) la procedencia de las otras resoluciones del art . 789 . 5 LECr . [ 779 . 1 ] y , de modo especial , el archivo o sobreseimiento de las actuaciones ( FJ 8º ) » .

3 . - No planeta el recurrente la necesidad de practica de nuevas diligencias de instrucción , sino que plantea como suplico principal del recurso de apelación la ' suspensión de la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado puesto que está pendiente resolver el recurso de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid ' .

El hecho de que estuviera pendiente de resolver el recurso de apelación en ningún momento cuestiona la adecuación y corrección de la resolución recurrida por el Magistrada del Juzgado de Instrucción que da por finalizada la fase de instrucción , ya que los recursos de apelación sólo son susceptibles de admisión en doble efecto cuando así se disponga expresamente por ley , sin que el recurso de apelación frente a una resolución desestimatoria de archivo determine efectos suspensivos ( artículo 766 . 1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) .

4 . - A lo largo del cuerpo del escrito formalizando el recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de don Rodrigo realiza una serie de alegaciones que , aunque no reflejados en el principal suplico del escrito - la ' suspensión de la transformación ' - si reflejan su oposición a la continuación del procedimiento conforme a la fase segunda o intermedia del Procedimiento Abreviado , pero todas estas alegaciones ya previamente han sido planteadas por la defensa de don Rodrigo en previos escritos y recursos , incluso reproduciendo de forma idéntica los argumentos , cuestiones todas ellas ya resueltas en primera instancia por la Magistrado del Juzgado de Instrucción y también - recientemente - por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en los previos Rollos de apelación números 816 / 2011 RT y 392 / 2012 RT .

Como los argumentos expuestos por recurrente en el presente recurso de apelación son idénticos a los argumentos expuestos en su momento en los recursos de apelación interpuestos contra sus anteriores resoluciones , en esta segunda instancia de forma congruente nos debemos pronunciar en el mismo sentido , reproduciendo - por coherencia - los mismos argumentos desestimatorios de las pretensiones del ahora recurrente don Rodrigo .

5 . - En relación a la realidad de los delitos de falsedad objeto del presente procedimiento así como de la condición de documentos públicos , o bien documentos mercantiles y oficiales , así como los elementos objetivos y subjetivos del delito de falsedad reproducimos - contestando así a las alegaciones del presente recurso de apelación - el Fundamento Jurídico Primero . 3 y 4 del Auto nº 9 / 2013 , de 4 de enero , dictado por esta misma Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de apelación nº 816 / 2011 RT , que resuelve un anterior recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo contra el auto de 4 de noviembre de 2011 .

«3 . - Sí que continúa el procedimiento en relación a los delitos de falsedad .

En primer lugar debemos también desestimar , por considerarlos que no van a afectar al presente procedimiento , todo los razonamiento respecto a los requisitos de los documentos públicos , pues no se plantea por las acusaciones un posible delito de falsedad en documento público , sino al posible delito de falsedad de documento mercantil u oficial .

Consideramos en esta segunda instancia que aquellos documentos supuestamente firmados falsariamente por el imputado haciéndose pasar por su entonces esposa doña Verónica , sin perjuicio de que posteriormente no tuvieran plasmación en un concreto contrato , sí que constituyen documentos bancarios de carácter vinculante en cuanto a la solicitud de determinadas tarjetas de crédito , o de determinados préstamos , o incluso información bancaria relevante a los posteriores fines de concesión de créditos , como es el documento solicitando información de riesgos en el que el propio recurrente reconoce que firmó haciéndose pasar por su esposa doña Verónica .

4 . - Rechaza el recurrente la existencia de tal delito de falsedad afirmando que no existe dolo falsario , sin que se pueda confundir el dolo con la intencionalidad o finalidad última del sujeto activo .

No cabe duda que el dolo falsario es un elemento subjetivo del delito pero como todo elemento subjetivo - salvo que lo confiese el propio imputado - debe demostrarse y acreditarse mediante pruebas indirectas o indiciarias , en tanto el dolo se encuentra en el pensamiento del sujeto activo del delito .

Por ello consideramos que la valoración del elemento subjetivo , del dolo falsario que niega el recurrente , debería ser mejor objeto de valoración por parte de juez o tribunal sentenciador en la valoración conjunta de toda la prueba que se desarrolle - en su caso y en su momento - en el acto de juicio oral , considerando que resulta inapropiado en el presente momento procesal rechazar la existencia de un dolo falsario cuando solamente se cuenta con elementos fácticos de carácter provisional o indiciario y limitado - la imprescindible para los fines de la instrucción - , no pleno , pues la plenitud de la prueba debe desarrollarse en el acto de juicio oral y valorarse en su conjunto por el juez o tribunal sentenciador» .

6 . - En relación a la prescripción nos remitimos a lo ya explicado en el Fundamento Jurídico Primero . 5 de nuestro citado Auto nº 9 / 2013 , de 4 de enero , dictado en el Rollo de apelación nº 816 / 2011 RT : «5 . - En relación a la prescripción , discrepamos con el recurrente respecto del momento en que deben considerarse interrumpido la prescripción , ya que consideramos que la posible fecha de interrupción - dies ad quem - sea la fecha de la declaración del imputado don Rodrigo , sino que más bien sería - sin perjuicio de posteriores interpretaciones - la del 15 de abril de 2010 , fecha de providencia en la que claramente la Magistrada del Juzgado de Instrucción acuerda que don Rodrigo comparezca en calidad de imputado en el Juzgado de Instrucción , es decir el momento en que el existe resolución judicial dirigiendo el procedimiento contra don Rodrigo en tal condición procesal de imputado , conforme a la última doctrina del Tribunal Constitucional y última redacción del artículo 132 del Código Penal .

El propio recurrente en numerosos escritos invoca la prescripción como cuestión de previo pronunciamiento , cuestiones de previo pronunciamiento específicamente reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Procedimiento Ordinario en la fase intermedia - no en la fase de instrucción en la que nos encontramos - , conforme dispone el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que en el Procedimiento Abreviado tendría su ubicación procesal en la fase de juicio oral como cuestión previa al inicio de la sesión , conforme dispone el artículo 786 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y el momento procesal tiene su sentido ya que resultaría temerario decretar la prescripción de un procedimiento sin antes fijar - finalidad de la fase de instrucción - los hechos objeto del procedimiento y su posible calificación jurídica .

No podemos olvidarnos de que el Ministerio Fiscal califica inicialmente los hechos como delito ' continuado ' de falsedad , continuidad delictiva que conforme al artículo 74 . 1 del Código Penal que permite la imposición de la pena superior en grado . De hecho - sin perjuicio de su legitimación no cuestionada en el presente recurso de apelación - , la acusación particular ejercitada por doña Verónica solicita por este delito la pena superior en grado .

Sin perjuicio de que don Rodrigo afirme que solo reconoce su firma en el documento de 30 de marzo de 2007 , a la vista de que se le atribuyen hechos de 17 de abril de 2007 - dentro del plazo de tres años - o incluso ante una inicial calificación de delito continuado de falsedad en documento mercantil , no podemos en el momento procesal en el que nos encontramos interrumpir y archivar el procedimiento por prescripción , sin perjuicio de la decisión que pueda adoptarse en otro momento procesal» .

7 . - En relación a la aplicación del artículo 103 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , también nos hemos ya pronunciado de forma expresa en el Auto nº 44 / 2013 , de 10 de enero , dictado en el Rollo de apelación nº 392 / 2012 RT , desestimando la pretensión de archivo de las actuaciones reclamada por don Rodrigo en base a dicho precepto procesal .

Damos por reproducido el Fundamento Jurídico Primero . 4 del citado auto nº 44 / 2013 en el que finalmente concluíamos : «Sin perjuicio de que la representación de don Rodrigo no impugnó la personación de doña Verónica como acusación particular en el presente procedimiento , lo que podía - y debía haberlo hecho de así considerarlo - desde el momento en que se personó como imputado en el procedimiento y tuvo acceso a las actuaciones , la denuncia presentada por doña Verónica es plenamente legítima , y siendo los delitos denunciados de carácter público , una vez que el Ministerio Fiscal ha decidido ejercitar la acción penal pública , con independencia de la legitimación de doña Verónica para el ejercicio de la acusación particular - que no es objeto de debate , pues solo se reclama el archivo de la causa , siendo el precepto de más compleja interpretación tal como refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes invocada - , no existe causa de archivo , archivo - así de forma inespecífica reclamado - o interrupción del procedimiento penal que la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo prevé para los supuestos de sobreseimiento expresamente tasados en cada una de las fases procesales : artículos 637 y siguientes en el Procedimiento Ordinario y 779 . 1 y 783 . 1 en el Procedimiento Abreviado , todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8 . - En relación a la indeterminación de los supuestos documentos falsificados nos remitimos a lo ya explicado en el Fundamento Jurídico Primero . 6 de nuestro citado Auto nº 9 / 2013 , de 4 de enero , dictado en el Rollo de apelación nº 816 / 2011 RT : «6 . - Por último debe rechazarse la alegación 4ª del recurso de apelación .

Si el recurrente consideraba que la providencia de 10 de noviembre de 2011 no contestaba a las alegaciones de su escrito de 2 de noviembre de 2011 , debía haber hecho uso de los mecanismos procesales de impugnación por vía de aclaración por incongruencia omisiva ( artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) o por vía de la impugnación de la resolución ( artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) .

No apreciamos indefensión sino renuncia - por posibles legítimas estrategias de defensa - a los mecanismos de impugnación de las resoluciones judiciales» .

9 . - Por último , sobre las alegaciones de la representación de don Rodrigo respecto a que durante diecinueve meses no ha tenido conocimiento del procedimiento , entendemos que no resulta congruente con el contenido de la resolución recurrida , la finalización de la fase de instrucción , pues no ha reclamado diligencias de instrucción nuevas ni ha cuestionado la validez procesal de determinadas diligencias de instrucción practicadas en determinados momentos en los que don Rodrigo pudo no estar personado en la causa .

10 . - Por todo lo expuesto , procede confirmar la resolución apelada que da por finalizada la fase de instrucción conforme dispone el artículo 779 . 1 . 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo . - Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada .

Por todo lo expuesto , LA SALA ACUERDA

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rodrigo en escrito presentado en fecha 4 de enero de 2012 .

CONFIRMAMOS el Auto de fecha 27 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 6687 / 08 .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción , para su conocimiento y efectos pertinentes y , en su caso , devuélvanse los autos originales .

Se declaran de oficio las costas de esta instancia .

Así por este nuestro Auto , lo pronunciamos , mandamos y firmamos .

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple . Doy fe .