Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 402/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 402-2009 RT
Diligencias Previas nº 6600/2005
Juzgado de Instrucción nº 27 Madrid
AUTO
nº 200/ 2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a catorce de febrero de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Por auto del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho, dictado en Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 6600/2005, '...se admiten los recursos de reforma interpuestos por el Procurador Sr. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Pedro Enrique y Celestina contra la providencia de fecha 4.2.08 y el auto de fecha 13.2.08 ...Se acuerda el sobreseimiento libre de este procedimiento al no constituir infracción penal los hechos denunciados..' Contra dicha resolución la representación de doña Inocencia interpuso recurso de apelación, recurso que se tuvo por interpuesto y fue admitido a trámite por providencia de veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1.- La recurrente doña Inocencia interpone recurso de apelación contra el auto de 4 de diciembre de 2008 cuestionando los razonamientos del Magistrado instructor que tras incoar el Procedimiento Abreviado indicando que hay indicios delictivos, revoca la resolución con argumentaciones que sorprendentemente no se mantuvieron en su día en el momento de admisión a trámite de la querella, obviando la resolución de forma palmaria las exigencias del tipo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al delito de estafa cometido mediante un contrato simulado, afirmando que no existe duda del ánimo tendencial de la querellada y de su esposo cuando organizaron la escritura de capitulaciones matrimoniales, relatando que la querellante junto con sus hijos interpusieron la demanda contra don Pedro Enrique solicitando la privación de la condición de administrador de éste en las entidades PROMOCIONES CONTORNO, SL. y PROMOCIONES CONTORNO de VIESQUES, SL., en base a una competencia desleal, habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón el auto de medidas cautelares de 22 de febrero de 2001 en el que se decretaba su cese en el cargo de administrador de ambas sociedades, habiéndose estipulado las capitulaciones matrimoniales al objeto evitar la situación jurídica que se estaba produciendo en este marco procesal, afirmando que el documento tiene el carácter de simulado y así se ha puesto de manifiesto por resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia, invocando razonamientos y contenidos en la sentencia nº 186 de 1 de septiembre 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, poniendo así en evidencia que doña Celestina desconocía el funcionamiento de la sociedades y que con la transmisión de las acciones se persigue un objetivo claro, intentar evitar las posibles consecuencias de la eventual adquisición de firmeza de la sentencia que el día 31 de marzo de 2003 dictó la Sección Séptima de lo Audiencia Provincial de Asturias en la cual se declaró la existencia de un acuerdo de expulsión como socio de PROMOCIONES CONTORNO, SL. de don Pedro Enrique , decisión recurrida en casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues la escritura de capitulaciones matrimoniales se otorga el día 17 de abril de 2001, estando ya en trámite el Juicio Ordinario de Menor Cuantía 621/2000 que dio lugar a la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Asturias, y los querellados, aprovechando las capitulaciones matrimoniales, iniciaron los procedimientos judiciales tendentes a impugnar la Junta de PROMOCIONES CONTORNO, SL. celebrada el día 16 de junio de 2004 y lograr la celebración de una nueva junta ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo donde se pone de manifiesto cómo la querellada doña Celestina interpuso la demanda en la condición que no tenía como en base a unas capitulaciones que, afirman los querellantes, son simuladas, procedimiento judicial que fue desestimado.

Se afirma por la recurrente que se ha puesto de manifiesto en las resoluciones civiles el carácter simulado del documento, y que con fundamento en ese documento simulado la querellada inicio procedimientos judiciales orientados a perjudicar la posición de la querellante como socia de la sociedad PROMOCIONES CONTORNO, SL.., afirmando que la actuación jurisdiccional reclamada con fundamento en el contrato simulado tenía virtualidad perjudicial de carácter patrimonial en tanto se trataba de hacer valer en la Junta de socios de la sociedad un derecho -evaluable económicamente en cuanto parte alícuota del capital-, derecho del que había sido privado por resoluciones judiciales, afirmando el recurrente que resulta absolutamente desajustado a derecho plantear que el perjuicio no se ha producido, ya que la actuación tiene pretensiones económicas y defraudatorias de otra resolución judicial tal como nos ocupa, afirmando que la acción objeto de la denuncia puede ser estafa por simulación de documento o estafa procesal, bien por vía del párrafo segundo el artículo 251, como por vía del artículo 250, párrafo 2º, que en cualquier caso sería estafas impropias subsumibles en el mismo título y, por lo tanto, susceptibles de calificación en el momento de producirse la imputación.

Describe el recurrente los diversos actuaciones jurisdiccionales que ha realizado la querellada en base a las referidas capitulaciones matrimoniales, indicando que en todos aquellos procedimientos existe un supuesto perjuicio para la parte querellante, actuaciones de las que prescinde de Magistrado del Juzgado de Instrucción, reiterando la comisión de un delito de estafa procesal y un delito de falsedad en tanto afirma que el documento es fraudulento, confundiendo el instructor lo que es perjuicio con la cuantificación del mismo, es decir, la responsabilidad civil con la integración del tipo, cuantificación del perjuicio que afirma el recurrente debe ser objeto de reclamación ante el tribunal en fase de plenario y, considerando que el perjuicio, conforme dice el Tribunal Supremo, está constituido como el detrimento que sufre el conjunto o suma de todos los derechos y deberes valuables del titular y en él deben valorarse todos el acervo de derechos que tienen como las expectativas que puedan concurrir, solicitando en definitiva la revocación del auto de sobreseimiento libre y decretando la continuación del procedimiento por sus trámites contra don Pedro Enrique y doña Celestina .

2.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid acordó el sobreseimiento libre del procedimiento en relación con el artículo 637.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues considera que no constituye infracción penal los hechos denunciados 'de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y solicitud de la parte querellada para el archivo de este procedimiento, el tipo en que se subsume la conducta denunciada es la determinada en el apartado 3 del artículo 251 del Código Penal exige el hecho de otorgar un contrato que bien carece de negocio jurídico (simulación absoluta) u oculta otro distinto a lo manifestado (simulación relativa), que el resultado produce un perjuicio patrimonial y como elemento subjetivo de lo injusto que se tenga conciencia y voluntad libremente manifestada de otorgar el contrato simulado... no concurren los citados elementos en cuanto que las capitulaciones matrimoniales que se tachan artificiosas, por considerarse el medio que el querellado podría burlar una hipotetica exclusión como socio como consecuencia del procedimiento judicial que puede instar la querellante, influyendo a través de su esposa como titular de las participaciones sociales. Es una circunstancia que no se ha producido y corresponde a la jurisdicción competente determinar los efectos que podría producir la referida expulsión, así como si fuera cierto que se hubiera producido la burla de la resolución judicial, determinar sus efectos y si la otra querellada podría ejercer sus derechos como titular de las participaciones. No se aprecia tampoco perjuicio patrimonial alguno, en cuanto a que se han sucedido diversos pleitos civiles de los que ha resultado la posición actual que ocupan en la sociedad PROMOCIONES CONTORNO de VIESQUES, SL., la querellante y los querellados, por el contrario, el negocio jurídico que se considera simulado no ha producido ningún perjuicio de de carácter patrimonial a la parte querellante, dado que no ha sido cifrado en el escrito de querella, además de ser un resultado de futuro que no se ha producido en la actualidad, de lo que se deduce la ausencia del necesario perjuicio patrimonial'.

3.- El objeto de la querella, conforme a la calificación que plantea la acusación particular en el escrito de acusación en su momento presentado, sería un delito continuado de estafa impropia por contrato simulado del artículo 251,3 en relación con los artículos 74 y 70 del Código Penal, y un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250,2 del Código Penal.

El artículo 251 del Código Penal castiga al que otorga perjuicio de otro un contrato simulado.

Conforme al artículo 248, 'cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', estableciéndose una pena agravada cuando 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal (250.1.2º del Código Penal, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos).

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son: 'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993)' ( STS. 27.10.1997).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003, Pte: Saavedra Ruiz, Juan) 4.- Para delimitar la acción típica de la estafa objeto de acusación, bien conforme el tipo específico del artículo 251.3º del Código Penal, bien conforme al tipo genérico y agravado del artículo 250.1.2º, consideramos fundamental delimitar cuál es la trascendencia que puede tener las capitulaciones matrimoniales formalizadas por los querellados el 17 de abril de 2001 y que, según tesis de la parte querellante, constituyen un negocio jurídico simulado destinado a ocasionar un perjuicio a la querellante doña Inocencia .

Consta que las capitulaciones matrimoniales se otorgaron en escritura pública en Gijón en fecha 17 de abril de 2001, y así figura en los folios 74 a 104 de las actuaciones, lo que evidencia la realidad de que los cónyuges Pedro Enrique y Celestina efectivamente formalizaron una escritura de capitulaciones matrimoniales ante el notario de Gijón don José Ricardo Serrano Fernández. Es decir, de ello se desprende, por lo menos desde la fe pública notarial que el acto jurídico se llevó a la práctica en realidad. Es decir, la escritura de capitulaciones matrimoniales es real, existió y está documentada ante Notario.

En dicho escritura de capitulaciones patrimoniales ambos cónyuges, inicialmente sometidos al régimen matrimonial de sociedad legal de gananciales, además de ser propietarios de varios bienes inmuebles, también manifiestan ser propietarios de determinados depósitos bancarios y determinadas participaciones en sociedades que no cotizan en bolsa, entre ellas, 300 participaciones sociales del capital de PROMOCIONES CONTORNO, SL., que se valoran en dicho documento en 1.500.000 pesetas, estipulándose en dicho acto la separación de bienes como nuevo régimen económico matrimonial y realizándose un reparto de la propiedad de los bienes de la sociedad conyugal, adjudicándose a doña Celestina , entre otros, las 300 participaciones sociales del capital de PROMOCIONES CONTORNO, SL..

Debemos valorar que la concreta adjudicación de estas participaciones sociales de PROMOCIONES CONTORNO, SL. es una parte muy pequeña del valor de la totalidad de los bien la sociedad conyugal constituida por don Pedro Enrique y doña Celestina , patrimonio de la sociedad conyugal que en ese acto separan y adjudican. Y ello se desprende a la vista de que el total activo de la sociedad conyugal asciende a 943.185.103 pesetas y las 300 acciones de la entidad promociones PROMOCIONES CONTORNO, SL. están valoradas en 1.500.000 pesetas.

Nos resulta difícil por lo tanto considerar que tales capitulaciones matrimoniales sean un negocio simulado.

Primero porque desde la perspectiva material, consideramos que la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, ante notario, no es simulada, pues partimos de la presunción de la fe pública registral y que por lo tanto existió un acto real en el que don Pedro Enrique y doña Celestina acudieron a la Notaría donde formalizaron delante del Notario determinados acuerdos. El documento por lo tanto, materialmente, consideramos que no resulta falso.

En segundo lugar, porque a pesar de las afirmaciones de la entidad recurrente, resulta desproporcionado el acto jurídico que supone la separación y el reparto de la sociedad conyugal con un patrimonio que asciende a más de 943 millones de pesetas, para 'simular' o 'disimular' una 'falsa' adjudicación -'no transmisión' pues las acciones constan que pertenecían a la sociedad conyugal-, de 300 acciones valoradas en millón y medio de pesetas. Se acuerda un reparto y adjudicación de bienes de la sociedad conyugal -en un principio en régimen de gananciales- que, por el volumen patrimonial y económicamente cuantificado, ante la formalización notarial y posteriormente registral, no puede considerarse sino real y con efectos frente a terceros, no solamente de las 300 acciones de PROMOCIONES CONTORNO, SL. (1.500.000.- Ptas), sino de una patrimonio económicamente muy superior, 941 millones de pesetas, adjudicación que va a tener trascendencia frente a terceros y sin relevancia en los hechos que se denuncian limitados solo a la adjudicación de las 300 acciones.

5.- Consideramos que no se pueden sacar de contexto determinados razonamiento realizados por el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón en la sentencia 186/2005, en tanto el objeto de tal procedimiento no planteaba la simulación y, por lo tanto, la validez las capitulaciones matrimoniales otorgadas entre los querellados, sino la validez o la nulidad de la Junta General de la entidad PROMOCIONES CONTORNO, SL. de 16 de junio 2004, y sobre la validez de la convocatoria, y sin perjuicio de cuestionarse nunca afirmándolo pues no fue objeto de esa litis-, la validez de la transmisión de las acciones de la sociedad PROMOCIONES CONTORNO, SL. en ese capitulaciones matrimoniales en favor de doña Celestina , en ningún momento declara que las capitulaciones matrimoniales sean simuladas, e incluso, asume, en tanto pertenecían a la sociedad gananciales, la copropiedad de las acciones también por parte de doña Celestina , incluso con anterioridad al otorgamiento de las capitulaciones patrimoniales, rechazando la nulidad de las juntas tal como reclamaba doña Celestina no en base a declarar las capitulaciones matrimoniales como un negocio simulado -lo cree que hubiera exigido quizá una declaración formal sobre la nulidad de tal acto jurídico- sino en base a la no apreciación de defectos formales en la convocatoria de la Junta.

6.- Por lo tanto, consideramos que las capitulaciones matrimoniales otorgadas entre los querellados, sin perjuicio de que se contengan una determinada estipulación en cuanto la adjudicación de determinado patrimonio (las 300 acciones de PROMOCIONES CONTORNO, SL.) haya sido utilizado por doña Celestina para cuestionar determinados actos sociales de la entidad PROMOCIONES CONTORNO, SL. -al parecer sin éxito-, en ningún momento podemos afirmar y declarar que las capitulaciones matrimoniales sean un 'negocio simulado', pues las capitulaciones matrimoniales obedecen a un acto real documentado notarialmente con un importante modificación del régimen patrimonial de la sociedad conyugal cuyo patrimonio ascendía a más de 943 millones de pesetas, sin que además la concreta estipulación de las capitulaciones matrimoniales adjudicando como bien privativo de doña Celestina las 300 acciones de a entidad PROMOCIONES CONTORNO, SL. excluya sus derechos sobre las mismas como integrantes del patrimonio conyugal en régimen de sociedad de gananciales y, por lo tanto, su condición de propietaria o de copropietaria de las 300 acciones con anterioridad a la formalización de las capitulaciones matrimoniales.

Por lo expuesto, no apreciamos negocio simulado alguno sino una clara adjudicación que en absoluto puede poner de manifiesto un negocio jurídico inexistente o simulado.

Consecuencia de todo ello, sin negocio simulado, sin poder negar el derecho de doña Celestina sobre las 300 acciones de PROMOCIONES CONTORNO, SL., antes y después de las capitulaciones matrimoniales, con independencia de la utilización que haya podido pretender doña Celestina y don Pedro Enrique en los procesos societarios entablados, consideramos que no existe elemento de engaño que configura la estafa, bien en la modalidad básica del artículo 248 del Código Penal, ni en la modalidad específica del artículo 251 del Código Penal, ya que como ya hemos dicho no existe un negocio simulado, las capitulaciones matrimoniales consideramos que son un negocio jurídico real, formal y materialmente, que deja sin elemento típico los delitos objeto de acusación.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Inocencia en escrito presentado en fecha quince de diciembre de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS el Auto de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho dictado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid en sus Diligencias Previas 6600/05.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.