Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 483/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION: 483/10 RT
PROCEDIMIENTO: ABREVIADO 3891/09
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 10 MADRID
A U T O Nº 1069/10
ILUSTRISIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
Dña. Manuela Carmena Castrillo
Don Ramiro Ventura Faci
Dña. María Jesús Coronado Buitrago
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección se tramita Recurso de Apelación nº 483/10, interpuesto por el procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación procesal de doña Palmira , contra el auto que desestima reforma interpuesta contra otro (30-4-10) que acuerda continuar la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, en Procedimiento Abreviado nº 3891/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid.



SEGUNDO.- Contra dicho auto formuló recurso de apelación la representación procesal del recurrente, que se tuvo por interpuesto y admitido a trámite por proveído de quince de junio de dos mil diez dándose traslado para alegaciones a las demás partes personadas. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando dispuesto para resolución.

La Ilustrísima Señora Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes diligencias tienen su origen en la querella (f.2) presentada por la representación de don Juan Jose Pablo por presuntos delitos de injurias y calumnias contra doña Palmira por el artículo publicado en el diario 'El Mundo' de fecha 19 de marzo de 2009 (f.44-47) La instructora entendió que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de presuntos delitos de calumnias y de injurias imputados a Palmira , acordando continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por auto de fecha 30 de abril de dos mil diez (f.157) que es objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto, el recurrente alega que el tipo objetivo de los artículos 205 y 208 del Código Penal exige que la información sea analizada en su conjunto, titulares y texto informativo. En síntesis, manifiesta su disconformidad con el auto recurrido que aísla el titular del contexto en que es publicado 'le da un significado autónomo distinto al que se deduce del texto de la noticia', explica que el titular exige una concreción que impide proporcionar todos los datos que contiene el texto informativo. Sigue argumentando que en el texto informativo la alusión al querellante se hace en su condición de Consejero de la Empresa Pública SUMPASA (que no implica facultades de representación), y que los contratos que adjudica la empresa son aprobados por el Consejo de Administración de la misma. En cuanto a la posible intermediación del querellado, don Jose Pablo , entre la empresa Sumpasa y la constructora Hispánica, el texto informativo alude a las investigaciones policiales llevadas a cabo sobre la relación de los familiares de Fausto con miembros de la trama Gürtel.

2. En el motivo segundo, fundado en los artículos 207 y 210 del Código Penal, el recurrente alega la prueba de la verdad. La representación procesal de doña Palmira , alude al auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2009, dictado en el llamado caso Gürtell que hace referencia a la relación del hermano de don Fausto con la empresa Sumpasa y su posible intermediación en las adjudicaciones a la constructora Hispánica, así como la necesidad de investigar las relaciones societarias que vinculan a don Fausto y sus familiares con otros imputados de la organización investigada. El referido auto también alude a que las empresas del grupo Correa utilizan procedimientos aparentemente legales para encubrir adjudicaciones amañadas.



TERCERO.- Hemos leído atentamente la querella, el artículo publicado por el Diario 'El Mundo', la declaración de doña Palmira , el auto dictado Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2009 y la documentación aportada, así como las alegaciones del apelado.

En cuanto a si la contratación se ha atribuido personalmente a don Jose Pablo . La Instructora consideró indiciariamente acreditado que doña Palmira en su artículo manifestó que el querellante realizó acciones por si mismo consistentes en 'otorgar contratos por 4,5 millones a una constructora del sumario Gürtel' Efectivamente así lo recogen los titulares: 'Un hermano de Fausto otorgó contratos por 4,5 millones a una constructora del 'sumario Gürtel' 'Los contratos del hermano de Fausto , Jose Pablo , familiar del tesorero del PP, contrató a una empresa del 'caso Gürtel'. Constructora Hispánica se benefició de proyectos millonarios en Pozuelo y Boadilla' Sin embargo tiene razón el recurrente que a lo largo del artículo lo que se dice es que Jose Pablo , hermano del tesorero del PP, Fausto , figura como consejero de Sumpasa desde el 2007 y así mismo recoge que 'todos los contratos que adjudica la empresa municipal de vivienda son aprobados por el consejo de administración' La querellada declaró (f.114) que en ningún momento afirma que Jose Pablo contratara personalmente con la mercantil Hispánica y manifestó que ella no redacta los titulares, que solo interviene junto con el jefe de redacción en la elaboración de los mismos.

En cuanto a si 'el hermano de Fausto pudo ejercer como intermediario entre la sociedad municipal de vivienda y la constructora, según las fuentes consultadas.' El querellante niega este extremo y afirma que las adjudicaciones se llevan a cabo conforme al pliego de condiciones y se aprueban por unanimidad, habiendo aportado documentación sobre su condición de consejero de Sumpasa (f.126) y pliego de condiciones (f.136).

La Instructora entendió que no se acredita, 'aunque sólo sea indiciariamente, que el Sr. Jose Pablo ejerció como intermediario entre SUMPASA y constructora Hispánica...' pero el querellante es hermano de uno de los principales investigados ( Fausto f.179) formaba parte del consejo de administración de SUMPASA ,sociedad urbanística Municipal de Pozuelo de Alarcón, presidida por Estanislao , que habría realizado adjudicaciones a la Constructora Hispánica...'el recurrente pone de manifiesto que el auto del Juzgado Central expresa que las empresas del Grupo Correa a pesar de utilizar procedimientos aparentemente legales, encubría adjudicaciones amañadas .Alega el querellante que el artículo se publica el día 19.marzo.2009 y el auto del Juez Garzón es de fecha 31 de marzo de 2009, así como que las investigaciones estaban bajo secreto de sumario. Sin embargo esto no impide que las investigaciones del Juez Garzón hayan sido sus fuentes de información y es notorio que la prensa publicó parte de las conversaciones grabadas y que el propio artículo en cuestión mismo a se refiere a lo que publicó El País.



CUARTO.- Las consideraciones anteriores debemos relacionarlas con la calificación jurídica que la Magistrada de instancia ha aplicado y que le ha llevado a abrir el Procedimiento Abreviado en su auto de 30 de abril, que confirmo al desestimar la reforma interpuesta en 28 de mayo pasado.

Nos dice la Magistrada instructora que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de calumnias de los artículos 205 y 206 del Código Penal y otro delito de injurias previsto en los artículos 211 y 209 del Código Penal.

Pues bien, esto no es así.

Tal y como ya hemos analizado más arriba observamos, efectivamente en los titulares de este artículo expresiones que contradicen el conjunto del artículo ya que sin ser realmente falsas atribuyen una acción directa al querellante que no es exacta y que tal y como se ubica en la estructura del propio periódico en el que se publicó el artículo puede permitir, a quien no lea el texto completo del mismo, recibir una información errónea respecto a cuál sea la participación del querellante en la acción que relata el articulo.

Pero siendo esto así, en absoluto se puede entender que esa falta de exactitud que expresan los titulares, puede constituir un delito de calumnias o de injurias.

Así nos parece necesario recordar ahora la estructura completa que nuestro ordenamiento jurídico otorga para proteger los derechos individuales de quienes puedan verse afectados por ese tipo de titulares y de técnica periodística.

En primer lugar nos encontramos con que existe una primera acción de quien se ve afectado por una información incierta, errónea o inexacta, esta es la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

Esta Ley Orgánica protege específicamente el derecho de cualquier ciudadano que considere que le ha afectado una información publicada en un medio de comunicación a exigir que cuanto antes se lleve a cabo su rectificación.

Recordemos que el artículo 1 de ésta Ley dice lo siguiente: '... Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio'.

En segundo lugar tenemos la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, la que en su artículo séptimo dice lo siguiente: '...La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación'.



QUINTO.- Es así que la mera enumeración de estas dos leyes orgánicas nos indica y nos ayuda a diferenciar los ilícitos civiles que pueden cometerse de aquellos otros ilícitos que pueden llegar a constituir las dos tipos de delitos por los que la instructora ha abierto este Procedimiento Abreviado. No se trata sólo, aunque también, de que el Derecho Penal sea la última instancia en la estructura jurídica de la acción, sino que en este supuesto en el que, de lo que se trata, es de una inexactitud, sin duda grave pero sólo inexactitud de los titulares de un trabajo periodístico, resulta absolutamente inadecuado deducir de los mismos la posible indicios de la comisión de los delitos de calumnia e injurias.

Insertamos a continuación una pequeña parte de la fundamentación de una sentencia del Tribunal Constitucional en la que en un supuesto suficientemente similar al que ahora enjuiciamos confirma la protección de esa la ley de la intimidad y el honor, sin que haya la más mínima referencia a que los mismos podría constituir un delito de calumnias o injurias. Se trata de la Sentencia de 23 de junio de 2008, la número 68/2008. Dice: '....Por lo que se refiere a la cuestión relativa al interés público de los hechos, hemos de señalar que la relevancia pública de la información no ha sido propiamente objeto de controversia en el proceso a quo, por lo que es en la veracidad de la noticia donde debe centrarse el debate, y así se ha venido planteando, en efecto, desde la instancia. En esta línea, es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero): a) En la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad se parte de que este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La razón de ello se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la información sea ''veraz'' no es que prive de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas sino que establece un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como ''hechos'' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y que la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información. b) Recuerdan aquellos pronunciamientos, en segundo lugar, que esa diligencia no puede precisarse a priori y con carácter general, pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate, por lo que su apreciación dependerá de las circunstancias del caso. En este sentido, hemos establecido algunos criterios que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de este requisito constitucional, señalando que el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere. De igual modo ha de ser un criterio que debe ponderarse el del respeto a la presunción de inocencia, lo mismo que debe valorarse a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia o la transmisión neutra de manifestaciones de otro, sin descartarse tampoco la utilización de otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son, entre otros, el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. c) En tercer lugar, como dijera nuestra STC 19/1996, de 12 de febrero, las personas que ejercen funciones públicas, o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, deben soportar un cierto mayor riesgo de injerencia en sus derechos de la personalidad que las personas privadas. Ello es así porque en la base de toda sociedad democrática está la formación de una opinión pública libre y plural que, en principio y salvo excepcionales limitaciones, puede tener acceso a la información que afecta al funcionamiento de las instituciones públicas.'

SEXTO.- Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

No apreciamos indicio alguno, ni en el texto del artículo, ni en sus titulares que permita considerar que el artículo periodístico en cuestión impute al querellante un delito con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad, pues nos encontramos que las manifestaciones a las que alude la instructora y a las que nos hemos referido más arriba ( tanto los titulares como la frase 'de pudo ejercer como intermediario' son consecuencias de las investigaciones efectuadas por la policía judicial y que se nutren del contenido del auto dictado por el Juez Central de Instrucción número 5 de Madrid de 31 de marzo de 2009 en el que se recoge en su página 18 lo siguiente: '... un hermano del señor Jose Pablo aparece vinculado a la sociedad urbanística municipal de Pozuelo de Alarcón (Sumapasa)que presidía el ex-alcalde de esa localidad Estanislao y que ha realizado adjudicaciones a la Constructora Hispánica que preside Carlos Antonio que habría hecho pagos ilícitos a Benigno en contraprestación a la intermediación para la adjudicación de proyectos urbanísticos ante las administraciones públicas entre los que se encuentran el ayuntamiento de Boadilla del Monte y el de Pozuelo de Alarcón...'. Es así que en el seno de un proceso de investigación respecto a la comisión de determinados delitos y cuando consta que está en marcha una investigación judicial sobre los mismos resulta imposible entender que las manifestaciones del texto de este artículo y de los titulares que lo preceden puedan ser indicios de calumnia. En ese mismo sentido tampoco consideramos que pueda derivarse de los mismos los indicios de delito de injurias. Éste solamente parece que pudiera tener entidad si las imputaciones que entiende el querellante que le afectan estuvieran descontextualizadas del proceso de investigación que sufren las actuaciones de la empresa de la que forma parte. Y en todo caso, si como ya nos hemos referido más arriba, por su inexactitud o por su inoportunidad pudieran lesionar sin justificación bastante su imagen, honor o identidad, no es esta cuestión del Derecho Penal, sino de la amplia protección que para los derechos individuales cometidos con ocasión del ejercicio de la libertad de expresión ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

SÉPTIMO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación procesal de doña Palmira contra auto de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, dictado por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 3891/09.

Se revoca la resolución recurrida en el sentido de que procede y así se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia, si las hubiere.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra este auto no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.