Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 518/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION: 518/10 RT
PROCEDIMIENTO: ABREVIADO 6592/09
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 10 MADRID
A U T O Nº 1388/10
ILUSTRISIMAS SEÑORAS MAGISTRADAS:
Doña Manuela Carmena Castrillo
Doña Rosa Brobia Varona
Don Ramiro Ventura Faci
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección se tramita Recurso de Apelación nº 518/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González de Carvajal, en nombre y representación procesal de Gestevisión Telecinco S.A. , contra el auto que desestima reforma interpuesta contra otro (09-11-09) que acuerda '...prohibir a Gestevisión Telecinco S.A. difundir por cualquier medio de publicidad real, escrito o visual, datos contenidos en el informe policial 2017/07 de la diligencias previas 3517/07 (derivadas de las dp 4796/05) del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o cualquier otro informe o documento obrante en el citado procedimiento en el que se imputa a Blanca ...' de fecha once de enero de dos mil diez, en Procedimiento Abreviado nº 6592/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid.



SEGUNDO.- Contra dicho auto formuló recurso de de apelación la representación procesal del recurrente, recurso de apelación que se tuvo por interpuesto y admitido a trámite por proveído de veintiuno de junio de dos mil diez, dándose traslado para alegaciones a las demás partes personadas. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando dispuesto para resolución.

La Ilustrísima Señora Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la representación procesal de la sociedad mercantil GESTEVISIÓN TELECINCO SOCIEDAD ANONIMA un recurso de apelación que dirige y firma el letrado Gonzalo Rodríguez-Mourullo Otero.

Alega el letrado recurrente, en primer lugar su discrepancia con el razonamiento de la instructora del fundamento jurídico segundo, en el que tras reconocer abiertamente como fue pública y notoria la imputación judicial de la Sra. Blanca , así como las razones que motivaron su detención y puesta en libertad e incluso las comparecencias judiciales realizados por la misma, destaca que sin embargo el informe policial 2017/2007 no figuraba divulgado por los medios de comunicación.

Dice el letrado recurrente, que aunque el motivo esencial de este recurso de apelación al igual que el que fue el de reforma, no se centra en la constatación del conocimiento de los medios de comunicación con anterioridad al hecho de autos, si quiere precisar, en contra de lo que afirmó la instructora, que la documentación aportada junto con su recurso de reforma acreditaba que dicho informe policial figuraba desvelado por los medios de comunicación social. Apoyaba el letrado recurrente su alegación en los documentos 1 y 2 que acompañó a su recurso de reforma, la noticia de la edición digital del diario ' El Mundo ' de 11 de julio 2007 y la noticia del diario 'El Confidencial ' también del 11 de julio del 2007.

Agregó el letrado recurrente en apoyo de su tesis, que hasta tal punto los medios de comunicación citados habían conocido el informe en cuestión que en esas noticias que adjuntaba se recogía el contenido esencial del mismo indicando, incluso cantidades de dinero concretas mencionadas en el informe, y a veces hasta frases entrecomilladas.

Así en criterio del recurrente era imposible que pudiera considerarse que el programa de televisión que preparaba su cliente y cuya emisión fue impedida por el auto de la instructora, pudiera constituir un delito de revelación de secretos.

Añadía también el letrado recurrente que el informe policial aludido formaba parte de unas diligencias previas respecto a las cuales no se había decretado secreto de actuaciones alguno ,así como que en dichas diligencias previas habían intervenido un número elevado de partes procesales y que el propio seguimiento de las noticias publicadas por los medios a lo largo del tiempo transcurridos eran buena prueba de la difusión del contenido del sumario a los medios en comunicación como consecuencia del particular interés que el mismo (conocido como el caso Malaya) había despertado .



SEGUNDO.- Exponía a continuación el letrado recurrente lo que había sido la razón esencial por la que había recurrido el auto en cuestión. Nos decia el letrado que la medida cautelar acordada en el auto recurrido no tenía cobertura legal alguna. Afirmaba que las medidas cautelares posibles en el proceso penal son exclusivamente accesorias a un delito previamente cometido, sin que en modo alguno el auto recurrido afirmara que se hubiera acreditado la comisión de delito alguno. Por el contrario la fundamentación jurídica del auto recurrido admitía que la medida cautelar acordada con base al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se había acordado solo ' por si acaso el delito se cometía'.

Mantenía el letrado recurrente el que las medidas cautelares que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de carácter no personal, son las que se refiere el artículo 581 y siguientes del texto legal que no resultaban aplicables a la prohibición de la emisión de un programa televisivo. Asimismo señalaba el letrado recurrente la absoluta falta de vinculación que tenía el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 544 bis y ter de la también propia Ley de Enjuiciamiento Criminal. Finalmente el letrado recurrente denunciaba que el auto recurrido presentaba una incongruencia omisiva, pues ya en el recurso de reforma se había solicitado que se le pusiera a la Sra. Blanca una caución que permitiera asegurar que esta respondería del perjuicio económico que su petición cautelar había ocasionado a la empresa recurrente, sin que ni tan siquiera el auto recurrido se haya referido a esa petición en sentido alguno.



TERCERO.- Leemos con atención el auto recurrido y comprobamos como la magistrada instructora no ha fundamentado la naturaleza de la medida cautelar que ha confirmado. El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: 'Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley..' Pues bien aunque este articulo13, desde el momento en que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se modificó para colgarle los artículos 544 bis y ter ha podido considerarse como la disposición de carácter general en la que la ley procesal penal define las medidas cautelares esto ha sido enormemente discutido y por tanto no pacífico. Recordemos que este artículo 13 de la Ley Enjuiciamiento Criminal está inserto en el título correspondiente de la ley que define las actuaciones que a prevención debe hacer el Juez de instrucción cuando no resulte competente para el conocimiento del caso. El artículo 12 antecedente de este articulo 13 dice lo siguiente: '...Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, la jurisdicción ordinaria será siempre competente para prevenir las causas por delitos que cometan los aforados.

Esta competencia se limitará a instruir las primeras diligencias, concluidas las cuales la jurisdicción ordinaria remitirá las actuaciones al Juez o Tribunal que deba conocer de la causa con arreglo a las leyes, y pondrá a su disposición a los detenidos y los efectos ocupados.

La jurisdicción ordinaria cesará en las primeras diligencias tan luego como conste que la especial competente instruye causa sobre el mismo delito..'.

Pues bien aún obviando la discutida vocación de precepto general que puede tener este artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si coincidimos con él letrado recurrente en que cualquier medida cautelar de las típicas que pueda recoger la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el que efectivamente haya indicios de la comisión de un delito, aunque, admitimos desde luego, que su grado de ejecución pueda resultar imperfecto.

Pues bien, el auto inicial de prohibición de la emisión del programa de televisión de la empresa recurrente dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid, sólo hace referencia a que la pretendida divulgación de un informe policial en el seno de un procedimiento penal de instrucción podría constituir un delito de violación de secretos del artículo 418 o de el delito de descubrimiento de revelación de secretos del artículo 197.2, y 6 ambos del Código Penal.

La expresión proteger a los ofendidos del delito que recoge el artículo 13 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la que basó su fundamentación el auto inicial de suspensión del programa de televisión, hubiera exigido un análisis fáctico, precisamente de los hechos delictivos que hasta ese momento se habrían cometido para considerar si procedía o no, dentro de las diligencias preliminares del Juez de instrucción, acordar la protección de los ofendidos o perjudicados por el delito.

La denunciante presentó junto con su escrito de denuncia copia de las cuñas publicitarias que anunciaban el programa de televisión que pretendía realizar Gestevión Telecinco Sociedad Anónima. Pues bien aunque la señora denunciante ha destacado en negrita las frases más indicativas de la calificación jurídica que atribuía a los hechos denunciados, ni siquiera vemos que pueda deducirse de esas frases que tanto remarcaba, que lo que se pretendiera en el programa en cuestión, fuera hacer una exposición pública del informe policial 2017/07 de 2 de mayo del 2007 (presentado por fotocopia por la denunciante) tal y como parece deducirse de la fundamentación tanto del auto inicial de la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 9 como del que dictó la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 10 resolviendo el recurso de reforma interpuesto . Todo el conjunto de las cuñas publicitarias que describe la denunciante, incluidos sus subrayados, son indicativas de un programa televisivo a la sazón de tantos otros que versaría respecto a la veracidad o no de las imputaciones por los que la señora denunciante y su pareja sentimental fueron detenidos en el año 2007.

Es decir un programa televisivo con una estructura de debate con el único objetivo de esclarecer las imputaciones de los encausados en un proceso penal en trámite de instrucción en aquel momento, lo que en el lenguaje actual se denomina como un juicio paralelo.



CUARTO.- Es incuestionable que en este momento existe una grave y legítima preocupación en todo tipo de colectivos de jueces y periodistas respecto a este tipo de juicios paralelos, pero no podemos olvidar que independientemente del calificativo que los mismos nos merezcan, nada dice al respecto sobre los mismos, ni el Código Penal ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Textos ambos que si hubiera sido voluntad del legislador hubieran recogido las disposiciones necesarias para determinar su prohibición o el marco de legalidad en el que los mismos pueden desarrollarse, y por supuesto la correspondiente medida cautelar que podría impedir su emisión. Pero esas legítimas preocupaciones y la ausencia de una tipificación legal adecuada para este tipo de programa de los medios de comunicación no puede permitir el utilizar preceptos del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han sido dictados para otros cometidos. La Magistrada instructora al resolver el recurso de reforma interpuesto ha justificado la legalidad de la medida cautelar prohibitiva en el carácter secreto de las actuaciones sumariales.

Pues bien, y tal y como ya anunciábamos más arriba esto por sí mismo no es suficiente para fundamentar en derecho esta medida cautelar, pues ni existe una disposición procesal que permita al instructor una medida cautelar de esas características cuando conozca que pueda divulgarse en un medio de comunicación alguna diligencia sumarial, ni existe un tipo penal que prevea como actitud delictiva la divulgación a través de los medios de comunicación de informaciones procedentes de las diligencia sumariales no declaradas expresamente secretas.

Recordemos que el Código Penal en su Libro II, Capítulo IV, Titulo XIX, tipifica la revelación de documentos y se refiere exclusivamente a la conducta de un funcionario respecto a documentos que no deban ser divulgados, lo que de por sí indica que lo que el precepto legal sanciona, en este caso, es la actitud desleal de la autoridad o funcionario público que filtra documentos que están en el marco de su conocimiento. Y esta tipificación no resulta aplicable a la divulgación de diligencias sumariales. En primer lugar porque como expondremos a continuación esa divulgación de diligencias sumariales está sólo prevista en el tipo penal que recoge el artículo 466 del Código Penal para los profesionales, funcionarios o intervinientes en el proceso judicial y, sólo en el supuesto de que se trate de diligencias sumariales declaradas secretas y no de las que gozan, sólo de la mera reserva que se recoge en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los artículos 417 y 418 del Código Penal no son aplicables a la divulgación de las diligencias sumariales porque precisamente el posible ilícito penal que pueda producirse con ocasión de su divulgación está previsto el Capítulo VIII del mismo Libro II del Código Penal bajo la rúbrica ' de la obstrucción a la justicia y de la falta de lealtad profesional ' y sólo sanciona como delito la actitud de todos esos intervinientes cuando esté expresamente declarado secreto un determinado sumario. Dice exactamente el artículo 466 '....1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el en su mitad superior.

3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior....'.



QUINTO.- En nuestro criterio el texto del artículo 466 del Código Penal aclara definitivamente la falta de tipificación de la divulgación de las diligencias sumariales no declaradas secretas lo que impide hoy por hoy el entender que la divulgación en un medio de comunicación de informaciones procedentes diligencias sumariales pueda constituir un delito y por tanto la falta de adecuada fundamentación legal que hubiera hecho posible la correcta habilitación de la suspensión del programa de televisión.

Los hechos denunciados por la Sra. Blanca no constituían delito alguno de los que tipifica el Código Penal por lo que no se debió haber acordado la medida cautelar penal de suspensión del programa de la empresa Telecinco Sociedad Anónima. En un trabajo realizado por Juan Ramón publicado en el nº 2 del año 2000 de la revista de Estudios Jurídicos se analiza como la responsabilidad de tipo disciplinario puede resultar la única posible cuando no resulte aplicable el tipo penal. Es decir puede haber sólo responsabilidad disciplinaria cuando se trate de divulgación de diligencias sumariales no declaradas secretas y esta responsabilidad disciplinaria puede concurrir, también con responsabilidad penal si lo que se ha divulgado han sido diligencias sumariales declaradas secretas.

Aunque ya lo hemos señalado más arriba es imposible que resulte aplicable el artículo 418 a la divulgación de las diligencias sumariales, pues nos encontraríamos con un enorme contrasentido, ya que en ese caso solamente se castigaría, por esa divulgación a los funcionarios, y no a todos los intervinientes en el proceso como sin embargo con acierto señala el artículo 466 del Código Penal.

Por último entendemos que también la instructora en el momento de acordar la medida cautelar debió valorar si el supuesto delito, que en su criterio podía constituir la divulgación de un informe policial que se encontraba en unas diligencias previas en un proceso penal, había sido ya divulgado con anterioridad y por tanto si el mismo había sido ya conocido, precisamente por los medios de comunicación.

Aunque el letrado recurrente anuncia en su primera alegación que no es el núcleo esencial de su recurso la inexistencia del secreto que según el auto recurrido hubiera podido ser violado o revelado es necesario admitir que la propia esencia de la medida cautelar penal hubiera obligado a analizar esta cuestión.

Así, si figura conocido por los medios de comunicación y aparece por lo menos en parte citado el famoso informe 2017 de mayo del año 2007 en diversas noticias de medios de comunicación resulta difícil pretender que la divulgación por la empresa recurrente de un programa en el que se citara en alguna medida el informe en cuestión pudiera significar la comisión de un delito aunque, como ya hemos dicho más arriba admitimos que ese presunto delito pudiera encontrarse sólo en grado de tentativa.

Hemos repasado la documentación presentada por el letrado recurrente en la que se recoge la publicación de determinadas informaciones en relación con el informe policial 2017/07 de 5 de mayo.

Discrepamos de la valoración que nos ofrece la instructora. Dice la instructora en su auto de 11 de enero pasado que 'no podemos negar la parte de razón que le ampara al recurrente pues desde que la señora Blanca fue llamada al caso Malaya en condición de imputada, ha sido objeto de noticia y publicándose de su detención y de su puesta libertad así como las distintas comparecencias que la misma ha realizado por llamamiento de la autoridad judicial y esta afirmación es pública y notoria y queda expresamente probada por la recurrente con los documentos que aporta con sus recursos, ahora bien lo que no acredita es que el informe 2017/07 haya sido ya publicado por los medios en comunicación, pues una cosa son los comentarios genérico realizados por la prensa más o menos acertados y otra cosa muy diferente lanzar a la opinión pública datos y valoraciones de un informe policial donde consta información necesaria para formular una imputación penal..... y estos datos no han trascendido a la opinión pública.' Pues bien esto no es así. Constatamos que en la documentación aportada por el recurrente, folios 139 y 140 del testimonio encontramos una descripción precisamente de ese informe policial. El periódico 'El mundo.

es' público en 11 de julio del 2007 un artículo que se encabeza con el título de ' Un informe policial dice que Blanca y Berta han ocultado dinero de Dionisio '. En las dos páginas que comprende este artículo se describe varias veces las características de este informe policial que se describe como de 190 páginas, elaborado por la Policía de Delincuencia Económica y Blanqueo de la Udyco de la Costa del Sol. Igualmente en el folio 142 del testimonio se recoge la noticia, dada en esa misma fecha por 'El Confidencial' donde también se describe el informe elaborado por las investigaciones policiales resumiendo su contenido en lo esencial que, a su vez, anunciaban las cuñas publicitarias del programa finalmente suprimido.

Es decir que por lo menos, aparentemente y a la vista de las informaciones recibidas el 9 de noviembre de 2009, fecha en la que se dictó la medida cautelar objeto de este recurso el informe policial en cuestión había sido ya divulgado por los medios de comunicación, cuestión que debió tener en cuenta, en nuestro criterio la instructora antes de acordar su medida cautelar.

Ni qué decir tiene que tampoco resulta aplicable la mención al artículo 197, 1 y 3 a que se refería el auto inicial de medida cautelar, respecto al cual ya no se pronuncia la nueva instructora, puesto que la esencia de lo que anunciaba el pretendido programa de televisión giraba en torno a la imputación penal de la denunciante lo que no permite la aplicación del texto de este artículo 197 que dice lo siguiente: '...El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero....' La documentación de un proceso penal que puede dirigirse contra alguien no puede tener la consideración de documento personal, por su propia esencia. La documentación de un proceso penal tiene la consideración de documento público que recoge, precisamente lo relativo a la imputación y a las investigaciones que se dirigen contra cualquier persona y tiene el marco de regulación legal que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que nos acabamos de referir.

La incompetencia, por tanto, de la jurisdicción penal para admitir una medida cautelar de carácter genérico, prohibiendo la emisión de un programa de televisión (por el hecho de considerar que en el mismo se iba a aludir a un informe policial que formaba parte de unas diligencias previas) no crea indefensión de ningún tipo para quien considere de alguna manera que su honor o intimidad pueden verse afectadas por la emisión de dicho programa. El ordenamiento jurídico es un instrumento de carácter general en cuya regulación se combinan acciones de diversa índole.



SEXTO.- El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trata y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.

La lectura de la denuncia presentada por la Sra. Blanca en la que se solicitó la medida cautelar cuya imposición ahora se discute evidencia que lo que le preocupa verdaderamente a la denunciante era sufrir una pantomima de enjuiciamiento con la pretendida fundamentación del informe policial 2017 para organizar un programa escándalo contando con colaboradores ya condenados con anterioridad por calumnias a la Sra.

Blanca y 'cuyo único objetivo sería mancillar la imagen de la Sra. Blanca con datos erróneos cuando no falsos y expresamente incorporadas al programa con un evidente interés crematístico y lícito.' El entrecomillado que exponemos evidencia, en nuestro criterio que lo que verdaderamente le preocupaba a la denunciante cuando formuló su escrito de denuncia, no era tanto el que se aludiera a un documento de las diligencias sumariales sino que se mancillara su imagen con datos erróneos o falsos que pudieran incorporarse a un programa de televisión en el que acudirán personas que mantienen un enfrentamiento con la denunciante.

El legislador quiso atribuir a la Ley 1/1982 la virtualidad de la concesión de todo tipo de medidas cautelares para prevenir o impedir intromisiones ilegítimas al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen pero lógicamente no pudo atribuir a la jurisdicción penal las mismas medidas cautelares. Las acciones que el ordenamiento jurídico ofrece a los particulares están debidamente diseñadas en relación con los ilícitos que las pueden hacer necesarias, pero su uso no puede ser indiscriminado sino que debe ser el típico y adecuado a cada uno de los ilícitos en cuestión. Es así que el particular no puede elegir entre una acción civil o penal sino que se ve obligado a delimitar el ilícito que sufre para utilizar correctamente la acción que el ordenamiento jurídico le ofrece.

SÉPTIMO.- Por último entendemos que la pretensión del letrado recurrente de que exista un pronunciamiento respecto a la caución que solicitó que se le exigiera a la denunciante, aunque desde luego debió ser objeto del auto por el que se resolvió el recurso de reforma, ahora ha perdido su virtualidad puesto que se revoca la medida cautelar acordada.

OCTAVO.- La estimación del recurso hace que las costas sean declaradas de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez Puelles y González de Carvajal, en nombre y representación procesal de la mercantil Gestevisión Telecinco S.A., contra auto de fecha once de enero de dos mil diez, dictado por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 6592/09.

Se revoca la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto la medida cautelar acordada por la que impidió la exhibición del programa de televisión que habría de ser emitido el día once de noviembre del pasado año dos mil nueve.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia, si las hubiere.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra este auto no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.