Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 701/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 701/11- RT
SUMARIO Nº 3/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID
AUTO Nº 1.057/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 17ª
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña María Jesús Coronado Buitrago
Don Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a 7 de noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid dictó el 11 de julio de 2011 auto por el que se acuerda la incoación de sumario en el procedimiento marginado frente a, entre otros, Jose Ignacio , Carlos Ramón , Luis Pablo , Juan Enrique , Adolfo y Apolonio .

Ese mismo día 11 de julio de 2011 el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid dicta auto por el que se declara procesados, entre otros, a Jose Ignacio , Carlos Ramón , Luis Pablo , Juan Enrique , Adolfo y Apolonio .



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Luis Pablo se interpuso el 21 de julio de 2011 recurso de reforma contra el auto de incoación de sumario.

Por la representación procesal de Jose Ignacio y Carlos Ramón se interpuso el 21 de julio de 2011 recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de incoación de sumario.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesa la desestimación de los recursos interpuestos.



TERCERO.- Por la representación procesal de Jose Ignacio y Carlos Ramón se interpuso el 18 de julio de 2011 recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procesamiento.

Por la representación procesal de Luis Pablo se interpuso el 27 de julio de 2011 recurso de apelación contra el auto de procesamiento.

Por la representación procesal de Juan Enrique , Adolfo y Apolonio se interpusieron el 2 de agosto de 2011 sendos recursos de reforma y subsidiarios de apelación contra el auto de procesamiento.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesa la desestimación de los recursos interpuestos.



CUARTO.- Mediante auto dictado el 6 de septiembre de 2011 el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid desestima los recursos de reforma interpuestos frente al auto de incoación del sumario y frente al auto de procesamiento.

Evacuados los traslados oportunos, la representación procesal de Juan Enrique , Adolfo y Apolonio presenta el 16 de septiembre de 2011 sendos recursos de apelación contra el auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto frente al auto de procesamiento.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos interpuestos.

El resto de partes no efectúa alegación alguna.



QUINTO.- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 28 de octubre de 2011, habiéndose celebrado el día 3 de noviembre de 2011 vista previa a la deliberación de los recursos de apelación interpuestos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurren en apelación las resoluciones judiciales por las que se acuerda la incoación de sumario, así como el procesamiento de, entre otros, los hoy recurrentes. Analizaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto frente al auto de incoación de sumario por la representación procesal de Jose Ignacio y Carlos Ramón , único recurso de apelación elevado a esta Sala frente a dicha resolución. Alegan los mencionados recurrentes que concurriría vicio de nulidad por el hecho de que les habría sido notificado el auto de procesamiento con anterioridad a la notificación del auto de incoación de sumario, lo que habría vulnerado el derecho de defensa. En segundo lugar, explica que se habrían seguido durante toda la instrucción los trámites del procedimiento abreviado, por lo que no se justificaría que se transformara en sumario, y la resolución recurrida no estaría suficientemente motivada, pues el hecho de que el procedimiento fuera competencia de la Audiencia Provincial no conllevaría la transformación en sumario. Por último, denuncia que existiría falta de competencia objetiva porque los hechos podrían ser competencia de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la LOPJ .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

Respecto de la causa de nulidad invocada, debemos tener presente que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos (STTS de 5-11-2001): 'En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán 'nulos de pleno derecho' los actos judiciales cuando se produzcan 'con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional' y 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión' (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.

(vid art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales, en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988, entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 ).Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase de instrucción no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto, que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 22 de septiembre de 1.983 , 2 de febrero de 1.984 , 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 1987 ). Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo del 2000 recuerda que 'los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de abril de 1.989 , 5 de noviembre de 1.990 , 8 de octubre de 1.992 y 28 de enero de 1.993 ).

Desde dicha portada básica, debe señalarse que lo que se plantea a esta Sala es si el hecho de que se haya notificado el auto de incoación de sumario con posterioridad al auto de procesamiento vulnera el derecho de defensa y, por ello, concurriría vicio de nulidad. Al respecto debemos decir que, por sí solo, esa incidencia carece de la entidad suficiente para constituir causa de nulidad por vulneración del derecho de defensa. El auto de incoación de sumario ha sido notificado. Las partes han tenido oportunidad de interponer los oportunos recursos de reforma y subsidiario de apelación frente al mismo. De hecho, estamos examinando en esta alzada los pedimentos elevados frente a dicha resolución. Por ello consideramos que, bien la notificación tardía del auto, bien la notificación posterior al auto de procesamiento, no constituyen en sí mismos causa de nulidad. Añadido al anterior, no alega la parte argumento alguno que pudiere ser valorado por esta Sala como constitutivo de merma del derecho de defensa de la parte que, se reitera, se está ejerciendo, incluso haciendo uso de los mecanismos que permiten el juego de la doble instancia. Por lo que, atendiendo a lo expuesto, y a los restrictivos criterios establecidos por la Jurisprudencia, el argumento debe desestimarse.

En cuanto al hecho de que se habría tramitado por el cauce del procedimiento abreviado, que no estaría justificada la transformación a sumario y que, de ser así, sería competente la Audiencia Nacional, los argumentos deben decaer. Esta Sección ya se ha pronunciado en resoluciones precedentes, dictadas en anteriores recursos de apelación interpuestos por varios de los hoy procesados, en el sentido de considerar que los hechos objeto del procedimiento podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, con posible aplicación del tipo agravado por pertenencia a una organización, por lo que la pena podría superar los 9 años de prisión, bien aplicando la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos del artículo 369.1.2ª, bien el actual 369 bis del Código penal (Auto nº 581/2011de 19 de mayo, RT 333/11; Auto nº 592/11, de 24 de mayo, RT 340/11; Auto nº 644/11, de 10 de junio, RT 390/11; Auto nº 643/11, de 10 de junio, RT 391/11; Auto nº 654/11, de 14 de junio, RT 399/11). Por ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 757 de la LECRIM , el cauce procedente para la tramitación de la causa no es el procedimiento abreviado, sino el procedimiento ordinario. De otro lado, la invocación del artículo 66 de la LOPJ consideramos debe referirse más exactamente al artículo 65 de dicho cuerpo legal , que es el que establece los asuntos sobre los que, en primera instancia, debe conocer la Audiencia Nacional en el orden penal. En materia de tráfico de drogas, el artículo 65.1º, d), de la LOPJ , requiere que el supuesto delito debiera haberse cometido en lugares pertenecientes a distintas audiencias, lo que no se da en el presente caso. Por lo que el argumento debe desestimarse.



SEGUNDO.- El auto de procesamiento es objeto de recurso de apelación por las representaciones procesales de Jose Ignacio y Carlos Ramón , de Luis Pablo , y de Juan Enrique , Adolfo y Apolonio .

Sostienen Jose Ignacio y Carlos Ramón que la resolución sería nula de pleno derecho por no haberles sido notificado previamente el auto de incoación de sumario. Que en caso de tratarse de un delito de los artículos 369, 5ª y 369 bis del Código Penal , la competencia sería de la Audiencia Nacional. Explican que no existirían indicios racionales de la supuesta comisión de delito que conlleve el procesamiento. Alega que las conversaciones telefónicas en que supuestamente habrían participado los recurrentes estarían en un lenguaje críptico que debería ser interpretado y no se habría hecho un reconocimiento de voz. Por lo que no sería procedente el auto de procesamiento, sino el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

Los dos primeros argumentos de apelación esgrimidos por los recurrentes han obtenido cumplida respuesta en el Fundamento de Derecho precedente, por lo que damos aquí por reproducidos los razonamientos anteriormente vertidos, que llevan a desatender los motivos de apelación invocados.

Respecto al hecho de que no existirían indicios racionales de la supuesta comisión de delito que conlleve el procesamiento de los recurrentes, debemos tener en cuenta, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que 'incoado el Sumario Ordinario, es necesario -se practiquen nuevas diligencias de investigación sumarial o sólo se mantengan las ya practicadas- dictar Auto de procesamiento conforme al art.

384 de la LECriminal , acordar las diligencias y medidas cautelares que correspondan y en todo caso dictar Auto de conclusión ( art. 622 y siguientes), seguido de Auto de sobreseimiento o de apertura de Juicio Oral; y es en este segundo caso cuando se da traslado al Ministerio Fiscal para que califique los hechos ( art. 649 de la LECriminal )' ( STS 235/2010, de 1 de febrero ).

Manifestó en su día el Tribunal Constitucional que 'el auto de procesamiento, desde la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872, aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal especifica como objeto de una imputación formalizada, esta resolución formal de imputación, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el crédito y prestigio social del procesado, representa una garantía para el formalmente así inculpado -incluso después de la reforma del art. 118 LECr . producida por la L 53/1978 de 4 diciembre-, ya que permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria ( art. 386 LECr .), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( art. 118.4 LECr .), además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes'. Explicando que 'el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio instructor como la Audiencia Provincial pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción' ( STC, 70/1990, de 5 de abril ) Pues bien, sentado lo anterior, consta en la resolución recurrida que en el domicilio de, entre otros, Carlos Ramón , se practicó una entrada y registro que llevó a la incautación de la sustancia estupefaciente y útiles relacionados con la actividad de tráfico de drogas, así como que Carlos Ramón aparecería como responsable de un grupo organizado para introducción en España, o expedición desde ella, y posterior distribución mediante su venta a terceros, de diferentes cantidades de cocaína. Así tuvo ocasión de comprobarlo esta Sala con anterioridad (Auto 932/10 de 8 de septiembre , RT 608/10 ; Auto 53/11, de 19 de enero , RT 25/11 ). Grupo del cual, como se detalla en el auto de procesamiento, formaría parte Jose Ignacio .

Y que dichos indicios se habrían obtenido de las entradas y registros practicados en los domicilios detallados, de las escuchas telefónicas practicadas y el propio contenido del atestado, en el que aparecen seguimientos policiales que deberán ser objeto de prueba en el momento procesal oportuno. Por ello, sin perjuicio del ulterior valor probatorio que puedan alcanzar tales indicios, y atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos, consideramos que existen en autos indicios racionales suficientes para considerar a los recurrentes procesados por supuesto delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5ª (debe entenderse la referencia al 15ª como producto de un lapsus) y 369 bis del Código Penal , lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Por su parte, la representación procesal de Luis Pablo recurre el auto de procesamiento alegando que no conocería a ninguno de los procesados, acabaría de llegar a España como acreditarían los billetes de vuelo incautados, tendría residencia comunitaria y carecería de antecedentes, por lo que sería procedente el archivo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

Consta en la resolución recurrida que, en el domicilio donde fue detenido el recurrente, se habrían hallado sustancias y útiles directamente relacionados con la actividad de tráfico de cocaína. De las entradas y registros practicados en los domicilios detallados, de las escuchas telefónicas practicadas y el propio contenido del atestado, en el que aparecen seguimientos policiales que deberán ser objeto de prueba en el momento procesal oportuno, surgen indicios de la supuesta participación del recurrente en los hechos objeto del procedimiento. Por ello, sin perjuicio del ulterior valor probatorio que puedan alcanzar tales indicios, y atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos, consideramos que existen en autos indicios racionales suficientes para considerar al recurrente procesado por supuesto delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5ª y 369 bis del Código Penal , lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Juan Enrique manifiesta que no existirían indicios de su participación en los hechos, por lo que sería procedente el sobreseimiento de las actuaciones, al no estar especificadas las razones de imputación del recurrente. Explica que en la entrada y registro en su domicilio no se habría encontrado sustancia estupefaciente ni útiles relacionados y que no existirían indicios frente a él.

Adolfo pretende que no existirían indicios de su participación en los hechos, por lo que sería procedente el sobreseimiento de las actuaciones, al no estar especificadas las razones de imputación del recurrente.

Explica que en la entrada y registro en su domicilio no se habría encontrado sustancia estupefaciente ni útiles relacionados y que no existirían indicios frente a él.

Apolonio señala que no existirían indicios de su participación en los hechos, por lo que sería procedente el sobreseimiento de las actuaciones, al no estar especificadas las razones de imputación del recurrente. Explica que no existiría prueba de que el recurrente fuera el identificado como ' Sabino ' en las conversaciones, que no sería titular de las líneas telefónicas atribuidas, no se habría realizado prueba de voz ni el cotejo de la transcripción de las conversaciones remitidas por el Juzgado a la Policía. Añade que habría solicitado copia de los CD donde constarían las conversaciones atribuidas al recurrente, a lo que el Juzgado habría respondido requiriendo que identificase las conversaciones a que se refería, como si no se tuviera clara la prueba que permitiría declararlo procesado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos interpuestos.

Al igual que ocurre en los casos anteriormente analizados, consta en la resolución recurrida que, de las entradas y registros practicados en los domicilios detallados, de las escuchas telefónicas practicadas y el propio contenido del atestado, en el que aparecen seguimientos policiales que deberán ser objeto de prueba en el momento procesal oportuno, surgen indicios de la supuesta participación de los recurrentes en los hechos objeto del procedimiento. Así tuvo oportunidad de comprobarlo esta Sala con motivo de la resolución de recursos anteriores (Auto 344/11 de 14 de marzo , RT 160/11 ; Auto 345/11 de 14 de marzo , RT 172/11 ; Auto 776/11 de 20 de julio , RT 489/11 ; y Auto 775/11 de 20 de julio , RT 490/11) con argumentos que aquí damos por reproducidos. Por ello, sin perjuicio del ulterior valor probatorio que puedan alcanzar tales indicios, y atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos, consideramos que existen en autos indicios racionales suficientes para considerar a los recurrentes procesados por supuesto delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5ª y 369 bis del Código Penal , lo que lleva a desestimar los recursos de apelación interpuestos.

Ello lleva a esta Sala a desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Pablo y de Jose Ignacio y Carlos Ramón , contra el auto de incoación de sumario dictado el 11 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en procedimiento de Sumario 3/11 . Asimismo, lleva a desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jose Ignacio y Carlos Ramón , de Luis Pablo , y de Juan Enrique , Adolfo y Apolonio , contra el auto de procesamiento dictado el 11 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en procedimiento de Sumario 3/11 .

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Pablo y de Jose Ignacio y Carlos Ramón , contra el auto de incoación de sumario dictado el 11 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en procedimiento de Sumario 3/11 .

Y DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jose Ignacio y Carlos Ramón , de Luis Pablo , y de Juan Enrique , Adolfo y Apolonio , contra el auto de procesamiento dictado el 11 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en procedimiento de Sumario 3/11 .

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.