Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 774 / 2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 774 - 2012 RT
Diligencias Previas nº 865 - 2009
Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz
A U T O
nº 135 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos . Sres . :
D . Jesús Fernández Entralgo
D . José Luis Sánchez Trujillano
D . Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 29 de enero de 201

Antecedentes

Primero . - Por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz de fecha 14 de mayo de 2012 se acordaba continuar la tramitación de las Diligencias Previas arriba referenciadas por los trámites del Procedimiento Abreviado .

Contra dicha resolución la representación de don Antonio interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite .

Segundo . - Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se registraron , formando el correspondiente rollo , señalándose el día de hoy para deliberación , votación y resolución del presente recurso de apelación .

Ha sido ponente el Magistrado Sr . Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala .

Fundamentos

Primero . El recurrente alega que el auto de 14 de mayo de 2012 es contrario a derecho y gravemente perjudicial , por infringir lo preceptuado en nuestra Carta Magna que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia así como por infringir igualmente el artículo 779 , 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , especificando como única alegación del recurso ' inconcreción de la resolución combatida respecto de los hechos presuntamente delictivos ' , afirmando que no se narra mínimamente en que consistió la conducta presuntamente delictiva imputada al ahora recurrente don Antonio , y que debe recordarse que el artículo 779 . 4 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en el Auto de Conversión o transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado debe contener además de la determinación de los personas presuntamente responsables la determinación de los hechos punibles , lo que no se ha realizado con una mínima y exigible concreción , afirmando que ' la conclusión precedente es que no hay indicios fácticos ni siquiera levemente que permitan acordar la continuación del curso por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto de don Antonio , y que la continuación del procedimiento supondría aplicar la popularmente conocida pena de banquillo solicitando en definitiva la revocación del auto y sustituirlo por otro en el que se acuerda el sobreseimiento libre de la presente causa respecto de don Antonio o , subsidiariamente , se anule el auto apelado y se ordene al Juzgado de Instrucción la práctica de diligencias y se dictó otro que contenga un relato fáctico de los hechos indiciariamente delictivos atribuidos al imputado .

Segundo . - Se invoca en principio de presunción de inocencia , pero creemos que indebidamente , pues en la resolución no se cuestiona , persistiendo en el presente momento procesal la presunción de inocencia de don Antonio . No se cuestiona por el Magistrado de instancia ni tampoco en esta segunda instancia .

La principio de presunción de inocencia solo puede desvirtuarse tras la valoración por el juez o tribunal sentenciador de prueba de cargo desarrollada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad , inmediación , contradicción y defensa , y tras una sentencia condenatoria firme , por lo que sin perjuicio de que el recurrente pueda discutir la premisas fácticas y jurídicas en las que se basa el auto ahora recurrido , denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico .

Tercero . 1 . - Como ' alegación única ' se denuncia inconcreción de la resolución combatida de los hechos presuntamente delictivos .

2 . - Para resolver tal alegación se hace preciso recordar una serie de premisas doctrinales establecido por el Tribunal Constitucional en torno al Procedimiento penal Abreviado , invocando por todas la Sentencia 186 / 1990 , de 15 de noviembre , precisamente reproducida en otras muchas sentencias del alto Tribunal : En relación al objeto de la Instrucción el Alto Tribunal establece : ' El contenido de la instrucción judicial ( o diligencias previas ) ha de responder a la finalidad perseguida , que no es otra que la prevista en el art . 789 . 3 , esto es , la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos , las personas participantes en los mismos y , en su caso , el órgano competente para el enjuiciamiento , entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación , sino también las que , apreciada su esencialidad por el Juez , puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art . 789 . 5 , de conformidad con lo dispuesto en el art . 2 LECr . en relación con el art . 780 . 1 de la misma Ley ' ( FJ 4º - A ) .

' También pueden llevarse a cabo , claro está , determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias ( v . art . 786 LECr . ) , cautelares ( v . art . 785 ) e incluso asistenciales [ v . art . 786 primera , y 785 , octava , g ) ] , expresamente previstas en la Ley ' ( FJ 4º - A ) .

Instrucción mínima e imprescindible : ' Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho , puesto que el mencionado art . 789 . 3 restringe - siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado - el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella , esto es , cuando no ha habido antes investigación preliminar , o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación ; e incluso cabe la posibilidad de que , no obstante la procedencia de la instrucción , el imputado , asistido de su abogado , reconozca los hechos , en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora ( art . 789 . 5 en relación con los arts . 791 . 3 y 793 . 3 , 11 ) ' ( FJ 4º - A ) .

' . . . tan pronto como el Juez instructor , tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada , cualquiera que sea la procedencia de ésta , deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa , ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción ' ( FJ 5º ) .

Finalización de la fase de Instrucción : ' Esta primera fase de instrucción concluye , de conformidad con lo dispuesto en el art . 789 . 5 LECr . , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias , momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto ' ( FJ 4º - A - in fine ) .

' La resolución prevista en la regla cuarta del art . 789 . 5 LECr . , en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo II - esto es , la fase de preparación del juicio del procedimiento abreviado - , contiene un doble pronunciamiento : de una parte , la conclusión de la instrucción , y , de otra , la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación ( los previstos en las reglas primera , segunda y tercera del mismo art . 789 . 5 ) . En consecuencia , cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado , no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción , sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos . Dicho de otro modo , cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso - art . 789 . 5 , regla cuarta también rechaza ( implícitamente ) la procedencia de las otras resoluciones del art . 789 . 5 LECr . y , de modo especial , el archivo o sobreseimiento de las actuaciones ( FJ 8º ) .

Juicio de relevancia de la acusación : ' La apertura o no del juicio oral - resolución esencial en esta fase del proceso - corresponde hacerla al Juez de instrucción con las vinculaciones y excepciones previstas en la Ley - . Es claro , igualmente , que la decisión de abrir el juicio oral , dando así después paso a la fase de enjuiciamiento , exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras , solicitud ésta que si bien constituye un acto distinto del de la formulación de la acusación , ha de hacerse en el mismo escrito de acusación ( art . 790 . 1 y 5 LECr . ) . Es indudable , por ello , que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art . 790 . 6 LECr . ) , como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso ( ne procedat iudex ex oficio ) , por lo que no puede atribuírsele al auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común . Es cierto que la Ley concede al Juez de instrucción - no al órgano de enjuiciamiento - la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula , pues , como antes quedó dicho , el art . 790 . 6 LECr . , tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos , a saber : cuando el hecho no sea constitutivo de delito o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado , en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda . Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada - , de existir , es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional , no de acusación . En cualquier caso , la principal característica del nuevo proceso penal abreviado , desde la óptica de nuestra doctrina sobre el ' Juez imparcial ' , estriba en haber residenciado la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción y no en el de enjuiciamiento , con lo que la imparcialidad del órgano decisor queda plenamente garantizada ' ( FJ 4º - B ) .

3 . - Es cierto que el Procedimiento Abreviado ha sufrido una nueva regulación con la Ley 38 / 2002 , de 24 de octubre , pero dicha nueva modificación no ha venido a modificar el contenido propio de las distintas fases del Procedimiento Abreviado tal y como están delimitadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y establecida en la citada Sentencia nº 186 / 1999 , ni ha modificado la finalidad de la fase de instrucción , ni la finalidad de la fase intermedia , ni la finalidad del auto de apertura de juicio oral ni , en definitiva , del juicio oral , única fase procesal en la que en puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia , juicio oral que es objeto principal del procedimiento penal .

De hecho la nueva regulación del Procedimiento Abreviado viene a recoger ser casi textualmente la anterior redacción dada por Ley Orgánica 7 / 1988 , y solamente ha sufrido una reubicación dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dando contenido al articulado que había quedado derogado en diversas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley 38 / 2002 , como ' modificaciones meramente sistemáticas y de corrección ' , nueva redacción que se realiza aprovechando la regulación del nuevo Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de determinados Delitos y Faltas .

4 . - Si estudiamos la fase procesal en la que nos encontramos y la configuración jurídica del auto de conclusión de la instrucción contra el que se ha interpuesto el presente recurso de apelación - entendemos mal llamado de ' transformación ' de Procedimiento Abreviado , quizá con un origen en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 7 / 1988 para los procedimientos orales tramitados conforme a la Ley Orgánica 10 / 1980 , ya que el presente procedimiento siempre se incoó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado y , por tanto , siempre se tramitó como Procedimiento Abreviado sin necesidad de su ' transformación ' - , observamos que el antiguo artículo 789 . 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sufrido una pequeña modificación en su redacción dada , respecto a la misma fase procesal , en el artículo 779 . 1 y , si bien es cierto que se modifica la regulación de las resoluciones Primera y Cuarta prevista en dicho precepto , dichas modificaciones entendemos que en ningún momento afectan , como ya hemos dicho , a la finalidad propia de la fase de instrucción ni al concepto de imputación judicial establecido en el antiguo artículo 789 . 3 , ahora artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es cierto que el nuevo artículo 779 . 1 . 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que cuando el Magistrado del Juzgado de Instrucción considere que el hecho objeto del procedimiento constituyera delito comprendido en el artículo 757 , ordenará la continuación del procedimiento conforme al capítulo siguiente y , a continuación el precepto establece : ' Esta decisión , que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ' .

Entendemos que la exigencia de determinación de los hechos punibles - no un relato de los hechos punibles como pretende el recurrente - y la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 . 1 . 4ª no excluye , tal como el propio precepto establece , la necesidad de que la imputación judicial se haya ya formalizado al inicio de las actuaciones conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputación judicial prevista en dicho precepto al ordenar que en ' la primera comparecencia el juez informará al imputado , en la forma más comprensible , de los hechos que se le imputan ' .

Si tenemos en cuenta cuál es la finalidad de la resolución que se adoptan al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la finalización de la fase de instrucción y la acomodación del procedimiento , adoptando una de las resoluciones previstas en dicho precepto , entendemos que la delimitación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan que exige el artículo 779 . 1 . 4ª , en relación con la previa declaración en calidad imputado que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso último del mismo artículo 779 . 1 . 4ª , no pueden ser unos hechos distintos a esta necesaria precedente imputación judicial , de tal forma que , sin perjuicio de la mayor o menor delimitación en el auto ahora recurrido de cuales son los hechos objeto de imputación , no cabe duda que el imputado ya debería tener conocimiento de cuáles son los hechos que se le imputan desde la primera declaración que prestó ante el juez de instrucción , con el correspondiente derecho a la asistencia de Abogado en dicho acto , e incluso de una primera inicial y provisional calificación jurídica de los mismos - nunca vinculante - y , de no haberle instruido el juez instructor de los hechos imputados en esa primera declaración , debía haberlo así denunciado el Abogado que le asistía en dicha declaración .

La nueva redacción dada al precepto puede suponer una mayor concreción de los hechos objeto de imputación tras la investigaciones realizadas en la fase de instrucción , pero en ningún momento puede suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la primera comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que de imputarse unos hechos distintos procedería una nueva declaración al objeto de que , precisamente en la fase de instrucción , el imputado conociera esos nuevos hechos al objeto también de que pudieran intervenir durante la fase instrucción , en su defensa , por los nuevos hechos que entonces se le imputaban . Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779 . 5 . 4ª : ' no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775 ' Por lo tanto , la alegación que hace el recurrente en cuanto la falta de motivación del auto recurrido en absoluto le provoca indefensión , único motivo que el incumplimiento de las normas o reglas procesales puede determinan la nulidad las actuaciones , más aún cuando precisamente la nulidad las actuaciones no es la primera y principal solicitud del recurrente , lo que evidencia que la supuesta falta de concreción no le ha causado efectiva indefensión .

Cuarto . 1 . - Y sin perjuicio de que se invoca como única alegación la inconcreción de hechos , el recurrente como ' conclusión ' reclama de forma incongruente el sobreseimiento libre , sin especificar , además , concreto supuesto de sobreseimiento que pretende .

2 . - Los únicos motivos posibles de sobreseimiento en la fase procesal en la que nos encontramos están regulados en el artículo 779 . 1 . 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece : ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes , el juez adoptara mediante auto alguna de las siguientes resoluciones : 1ª . Si estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal lo o que no aparece suficientemente justificada su perpetración , acordara el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes puede causar perjuicio , aunque no se hayan mostrado parte en la causa . Si , aún estimando que el hecho pueda ser constitutivo de delito , no hubiere autor conocido , acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo ' .

3 . - Entendemos que el primer inciso del precepto , cuando ' el hecho no es constitutivo de infracción penal ' , es decir , el supuesto de atipicidad de los hechos tal como son denunciados , en teoría , con independencia de su realidad o acreditación en la fase de instrucción , no crea especiales problemas doctrinales , debiéndose en tal caso adoptar la resolución de sobreseimiento libre tal como el artículo 637 . 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el Procedimiento Ordinario .

No cabe duda que los hechos objeto del procedimiento , en teoría y con independencia de su necesaria acreditación en el acto de juicio oral , son típicos penalmente , delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud .

4 . - El último inciso del precepto prevé el supuesto de cuando ' estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito , no hubiere autor conocido ' , caso en el que el precepto ordena el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa .

De no haber autor conocido , lógicamente nos encontramos sin imputado , sin una persona a la que poder atribuir el hecho denunciado típico penalmente , lo que determina la resolución de sobreseimiento provisional al igual que en el artículo 741 . 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Procedimiento Ordinario .

El precepto exige que no exista autor conocido alguno , ya que en otro caso no ordenaría el archivo material de la causa .

No cabe duda que en la presente causa , en el presente momento procesal , existe la identificación de varios posibles implicados en los hechos , hasta cuatro .

No prevé el artículo el artículo 779 . 1 . 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sobreseimiento parcial de las actuaciones respecto de uno de los imputados y no respecto de otros .

5 . - Más problemas puede causar el inciso que introduce la nueva redacción del artículo 779 . 1 . 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por Ley 38 / 2002 cuando prevé también la resolución de sobreseimiento cuando , a pesar de ser los hechos típicos penalmente ' no aparece suficientemente justificada su perpetración ' , en cuyo caso se acordara el sobreseimiento que corresponda .

Para interpretar y aplicar este precepto conforme a los principios que inspiran el proceso penal y conforme a la finalidad de cada una de las fases procesales del Procedimiento Abreviado antes indicadas citando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 186 / 1999 , debe ponerse este precepto en relación con el contenido propio de las diligencias a practicar en la fase de instrucción que , de acuerdo con el vigente artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son aquellas ' necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento ' .

Lógicamente la fase instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación , ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la practica de la prueba en el acto de juicio oral , con la excepción establecida en el artículo 777 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida . No se puede pretender que la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente , aunque sea de forma provisional ( fuera de la fase de juicio oral ) , los hechos objeto de imputación , sino que , tal como dispone el artículo 777 , solamente deben practicarse aquellas diligencias ' necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de hecho y las personas que en él hayan participado ' , diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que , si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación , más concretamente , con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen ( con carácter indiciario y provisional ) la perpetración del hecho denunciado , entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes , ya que en otro caso , exigiríamos , bien al juez de instrucción , bien a las partes acusadoras , la aportación en la fase instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa , - sin , además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia , ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el tribunal sentenciador en la fase de juicio oral - , duplicando la aportación de material probatorio , desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y , además , ' abreviada ' , tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento .

Por otro lado no debe olvidarse que existe la fase intermedia del procedimiento o de preparación del juicio oral , fase en la que las partes acusadoras pueden solicitar la práctica de nuevas diligencias de prueba de carácter complementario y necesarias para formular acusación , configurándose así una nueva fase procesal en la que también se posibilita una nueva aportación de material probatorio - entendemos que también de carácter indiciario en tanto no pueden hacer tener eficacia de prueba plena en tanto no vertida en el acto de juicio oral - , material probatorio que puede fundamentar la valoración de la justificación de la perpetración de los hechos objeto del procedimiento .

Todo ello sin perder las perspectiva de la trascendencia que tiene en la configuración del proceso penal , conforme a los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución , el juicio oral , momento en el que deben practicarse las pruebas de cargo , únicas pruebas que pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia - salvo los supuestos excepcionales de la prueba anticipada o preconstituida - y , por lo tanto , el único momento donde las partes acusadoras deben plantear la prueba de cargo en la que basan sus acusaciones .

Entrando ya en la solicitud de sobreseimiento del recurrente resultaría temerario que en esta segunda instancia declaráramos la inexistencia de indicio alguno del delito objeto del presente procedimiento cuando el recurrente - a quien le incumbe acreditar documentalmente los motivos de su pretensión ex artículo 766 . 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - solo ha solicitado la remisión a esta Audiencia Provincial de un limitado testimonio de las actuaciones , por lo que no podemos justificar tan importante decisión de sobreseimiento libre sin un pleno conocimiento de la causa .

Al contrario , del testimonio de las actuaciones recibido y , en concreto , del atestado , se desprenden las afirmaciones realizadas por funcionarios de Policía Nacional de haber ocupado una muy importante cantidad de pastillas de MDMA , lo que ya se configura en indicio mínimo de la realidad del delito denunciado que impide afirmar que ' no aparece debidamente justificada su perpetración ' ( del delito ) .

Por lo tanto , con independencia de la necesaria acreditación en juicio oral del delito y de la participación del ahora recurrente don Antonio , resulta improcedente la solicitud de ' sobreseimiento libre ' por vía de este precepto .

6 . - Se plantea doctrinalmente la necesidad de que exista un juicio o control jurisdiccional frente a acusaciones infundadas - lo que el Tribunal Supremo ha llamado ' juicio de acusación ' ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 ; Pte : Vega Ruiz , José Augusto ) - al objeto de evitar lo que el recurrente llama ' pena de banquillo ' , pero este juicio de trascendencia o control jurisdiccional de las acusaciones al objeto de evitar someter a personas inocentes a la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal , no necesariamente debe realizarse en el momento procesal en el que nos encontramos , el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que entendemos que este control jurisdiccional ante las acusaciones infundadas tiene mejor y más adecuado acomodo procesal en el trámite previsto en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( antes artículo 790 . 6 ) , precepto que precisamente posibilita al juez de instrucción , una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación , valorar la consistencia de las acusaciones , pudiendo entonces decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con más posibilidades de aplicación que el supuesto de sobreseimiento del artículo 779 . 1 . 1ª .

El argumento planteado en el debate doctrinal de que el auto de apertura de juicio oral sea irrecurrible no tiene la menor trascendencia en la configuración del auto de conclusión de la instrucción , ya que es una decisión expresa del legislador , no una interpretación de la norma por los jueces . Así lo establece el artículo 783 . 3 ( antes 790 , 7 ) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en ningún caso se haya planteado ningún tipo de tacha de inconstitucionalidad al precepto , más aún cuando el auto de apertura de juicio oral dictado en el Procedimiento Ordinario , desde el año 1882 , tampoco es recurrible .

7 . - Abundando en los argumentos de que los elementos incriminatorios de carácter indiciario que deben justificar o no la continuación del procedimiento conforme al Capítulo V del Título que regula el Procedimiento Abreviado , al objeto de acordar la resolución 4ª del artículo 779 . 1 - descartando la resolución de sobreseimiento del artículo 779 . 1 . 1ª - deben ser mínimos , debemos recordar la trascendencia que el acceso al juicio oral establece la regulación del Procedimiento Ordinario y las limitadas posibilidades de sobreseimiento que previstas en el Título XI - sin que en ningún momento se haya cuestionado o se haya planteado el debate de la ' pena de banquillo ' en este procedimiento ordinario - , ya que el artículo 645 obliga al tribunal ( Audiencia Provincial ) a decretar la apertura de juicio oral siempre que el Ministerio Fiscal o el querellante particular sostengan la acusación , con la única excepción de que el tribunal considere concurre el supuesto de sobreseimiento a que se refiere el artículo 637 . 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( supuesto de atipicidad ) .

Quinto . - La falta de coherencia del recurso de apelación invocando la ' inconcreción ' de hechos pero no planteando como solicitud principal la nulidad de la resolución - única forma de subsanar el defecto de motivación - , sino el sobreseimiento libre - sin una expresa invocación de normativa procesal - , justifica la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para pretensiones jurídicamente temerarias .

Por todo lo expuesto , LA SALA ACUERDA

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Antonio en escrito presentado en fecha 5 de junio de 2012 .

CONFIRMAMOS el Auto de fecha 14 de mayo de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 865 / 09 .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción , para su conocimiento y efectos pertinentes y , en su caso , devuélvanse los autos originales .

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia .

Así por este nuestro Auto , lo pronunciamos , mandamos y firmamos .

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple . Doy fe .