Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 816/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 816-2010 RT
Indeterminada nº 1009-2009
Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid
AUTO
nº 1108 / 2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.: José Luis Sánchez Trujillano
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Por auto del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2011 se dispuso: 'Desestimar la querella presentada por la Procuradora Dª Mª Belén Montalvo Soto en representación de Fernando y Fincas Agrícolas, Ganaderas y Urbanas Fagur, S.L. contra Samuel y Asirbej, S.L., y acordar el archivo de las actuaciones.' Contra dicha resolución la representación procesal de don Fernando y de la entidad 'Fincas Agrícolas, Ganaderas y Urbanas Fagur, S.L.' interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 16 de abril de 2010 , se admitió a trámite el recurso de apelación.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1. Los querellantes, don Fernando y la entidad Fincas Agrícolas, Ganaderas Y Urbanas FAGUR, SL. interponen recurso de apelación contra auto de fecha 20 de noviembre de 2009 por el que el Magistrado del Juzgado de Instrucción desestimó la querella presentada por tal representación y contra el auto 16 de abril 2010 que desestimó el recurso de reforma inicialmente interpuesto.

En el escrito presentado fecha 24 de septiembre de 2010 formalizando alegaciones complementarias tras resolverse el recurso de reforma, el recurrente reitera los argumentos del escrito de reforma y afirmando que el instructor parte de un error al considerar que el querellado no ha imputado la comisión de un delito de usurpación o al no haber afirmado que el recurrente hubiese efectuado alteración de lindes, afirma que resulta evidente que el querellado ha imputado con toda claridad, delitos de usurpación y de alteración de lindes, ambos tipificados en los artículo 225 y 226 del Código Penal , imputación que entiende se contiene sin ningún género de duda posible a la vista de las afirmaciones contenidas en los documentos 3 y 11 presentados con la querella, poniendo especial relieve en que tales afirmaciones sean dirigidas por email al administrador de la finca así como en un burofax remitido por el querellado don Samuel a la entonces entidad arrendadora financiera Santander Consumer Finance, E.F.C. de la finca que es ahora propiedad de la entidad querellante, con el único fin de impedir que se perfeccionase compraventa del inmueble como consecuencia del contrato de leasing , afirmando que como no son ciertas tales afirmaciones, los querellantes no han cometido los delitos de los que se acusa el querellado, teniendo en cuenta la falsedad del mismo, afirma que se está ante un delito de calumnias pues está imputando falsamente a los querellantes la comisión de hechos delictivos que no son ciertos.

Entiende también el recurrente que la negativa del Juzgado de Instrucción a dar trámite a la querella, provoca un grave perjuicio a los querellantes que se han visto atacados injustamente vulnerando su dignidad, honor, reputación personal y prestigio en el mercado, sin que esté obteniendo la debida tutela judicial efectiva de sus legítimos intereses y, en consecuencia, sin que pueda reparar el menoscabo sufrido a su reputación y dignidad, reiterando que estamos ante la existencia de un delito de calumnias.

En cuarto lugar se cuestiona también el razonamiento segundo del Magistrado del Juzgado de Instrucción para desestimar la querella afirmando que la actuación de los querellados constituye un delito continuado de coacciones del artículo 172 del Código Penal , invocando resoluciones de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la intimidación personal o moral e incluso a través de las cosas, afirmando que resulta indiciariamente de los documentos aportados con la querella que don Samuel con la finalidad que él mismo reconoce como coactiva, pues ha coaccionado a las entidades consiguiendo que se retrasase por la incidencia que tuvieron las misivas remitidas por el querellado Sr. Samuel , y así afirma se desprende de los documentos aportados con la querella, los burofaxes y denuncias ante el Ayuntamiento formulados por don Samuel con una finalidad - afirma el recurrente- coactiva, pues afirma que se está presionando y coaccionando a las entidades para un fin no deseado por ellas y contrario a derecho al objeto de que no ejerciten el derecho de opción de compra existente en favor de la entidad querellante, minando así sus ingresos económicos y de ese modo cortando o impidiendo la operación hipotecaria anexa a la compraventa, habiendo conseguido el querellado que se retrasase la concesión de hipoteca por parte del Banco Santander por mor de la carta remitida por burofax a Santander Consumer Finance, E.F.C. y las denuncias ante el Ayuntamiento, afirmando que en este momento procesal, indiciariamente no es descabellado ni lógico manifestar que ha existido una intimidación moral, mediata o indirecta, y continuada para obligar a realizar actos no queridos y contrarios a derecho a dos entes jurídicos con la finalidad de perjudicar los legítimos intereses de los querellantes, coartando su libertad de decisión de las dos entidades jurídicas con perjuicio para los ahora recurrentes, ya que la operación de compraventa se retrasó por la incidencia que tuvieron las misivas remitidas por el querellado señor Samuel .

2.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid desestimó la querella presentada por la representación de don Fernando y la entidad Fincas Agrícolas, Ganaderas Y Urbanas FAGUR, SL.

afirmando que el contenido de los escritos remitidos no constituyen imputación de delito alguno, pues 'pese a que el querellado hable de usurpación y de apropiación indebida, la conducta atribuida al querellado no es subsumible en tales figuras delictivas ni a ninguna otra... en consecuencia las expresiones vertidas por el querellante, al no suponer la imputación de un delito... no puede considerarse calumniosas...

En cuanto al delito de coacciones el Magistrado del Juzgado de Instrucción también desestima la querella razonando que 'el querellante considera cometido este delito a través de las cartas remitidas por los querellados a Santander Consumer Finance, E.F.C. que ha tenido como resultado el retraso en la concesión de un préstamo hipotecario... tampoco puede compartirse la conclusión de la querella, ya que es elemento estructural del citado delito el empleo de violencia e intimidación, cosa que no ocurre en este caso, ya que en esas cartas simplemente se pone en conocimiento del arrendador financiero la discrepancia existente entre su arrendatario y el querellado'.

3.- Respecto al derecho al invocado derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de marzo de 1997 , Pte: Gimeno Sendra, Vicente) nos dice: 'Lo único que garantiza este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la obtención de una respuesta, en principio, sobre el fondo de las pretensiones deducidas ante los Jueces y Tribunales, que esté motivada y fundada en Derecho, en el sentido de que 'venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada'.

Más en concreto sobre el ejercicio de la acción penal el mismo Tribunal Constitucional ha mantenido de forma unívoca la siguiente doctrina: 'En este sentido, reiteradamente se ha dicho por nuestra parte, que quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24,1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión ( SSTC 148/87 , 23/88 ; AATC 740/86 , 419/87 , entre muchas otras)' ( ATC. 11-9-1995 ).

El Magistrado del Juzgado de Instrucción ha considerado la intrascendencia penal de las conductas denunciadas y sus razonamiento son perfectamente inteligibles, por lo que el recurrente ha podido impugnarlos tal como ha hecho a través del presente recurso de apelación, por lo que no hay vulneración del citado derecho constitucional, Si es cierto que el recurrente y la entidad recurrente se ha visto atacado en su honor, no solamente la legislación penal protege el derecho al honor, pues también es objeto de protección por la vía civil.

Los argumentos del Magistrado del Juzgado de Instrucción es que los hechos denunciados no constituyen delito. Este extremo es el que va a ser revisado y, de confirmarse la decisión de la primera instancia, siempre los recurrentes pueden acudir a la jurisdicción civil.

4.- Según el querellante, la supuestas calumnias se profieren por el querellado don Samuel en el correo electrónico ( email ) que remitió en fecha 22 de enero de 2008 al administrador del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , siendo éste, el administrador, quien a su vez se le remitió al querellante don Fernando , correo electrónico que contiene, entre otras, las expresiones que el querellante considera calumniosas al decir: 'el otro tema es todavía peor, efectivamente es un auténtico expolio que debía conocer también el Sr. Leonardo y el propietario de la planta primera (me imagino que señor Fernando ) se quedó intencionadamente con las dos superficies de suelo de la escalera, el suyo y el del vecino (ahora el mío)... y en este caso además de con el espacio de la escalera de la planta baja, también con un descansillo que da directamente a la calle'.

No entramos a estudiar la posible contenido de la carta de 7 febrero de 2008 que se manifiesta la querella fue remitida por don Samuel a la entidad Santander Consumer Finance, E.F.C. pues no se desprende la imputación del ningún concreto hecho delictivo a los ahora querellantes.

También se dice en la querella que en el día 3 de marzo de 2008 el letrado de Furum Jurídico, señor Hortelano Anguita, actuando en nombre de Asirbej, SL. remitió mediante burofax una carta dirigida a Fagur, SL., insistiendo en que era titular de la finca registral número 69632 afirmando que 'ha ocupado indebidamente una superficie propiedad de Asirbej, SL. sin título alguno que legitime dicha apropiación, y sigue diciendo concretamente se trata de la zona de acceso al local de la planta baja desde el portal comunitario cuyo espacio se encuentra indebidamente incorporado al local superior unido por una escalera, usurpándose así ese volumen en perjuicio de su legítima propietaria'.

También se afirma en la querella que el querellado Samuel volvió a remitir un burofax en fecha 27 de marzo de 2009 realizando lo que denuncia son falsas acusaciones al afirmar, entre otros extremos, que 'no deben olvidar que mi sociedad se subrogó con Santander Consumer Finance, E.F.C.en la hipoteca sobre la finca 60.632 a las que presuntamente la sociedad Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. ha sustraído más de 80 metros cuadrados... Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. se apropióusurpándolo ilegalmente- de dicha superficie y la que efectuó ilegalmente la obra de alteración de lindes al ejecutar previamente la obra... de su división material previamente a su venta el 22 de junio 2001... la sociedad Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. se apropió indebidamente a favor de la finca 60.634 de más de 80 metros cuadrados construidos que le correspondían. a la otra finca... la expropiación ilegal de la que que sido objeto es realmente increíble y lo peor es que cuando se lo dije al señor Fernando , de Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. y me respondió «Por supuesto que me lo he apropiado en mi beneficio pues te creías que era tonto»'.

5.- Las expresiones que la parte querellante entienden calumniosas vienen contenidas en los dos cartas incorporadas en la querella como documentos números 3 y 11, conforme se invocan y acompañan también en el escrito de alegaciones complementarias del recurso de apelación .

El documento 3 consiste en un correo electrónico remitido por don Samuel a don Nemesio , al parecer administrador del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , carta en la que se desprende que el señor Samuel pone en comunicación del administrador de la finca que, tras manifestarle su posición respecto de determinada finca de su propiedad, le anuncia que va a reclamar la posesión de determinada superficie, primero materialmente y sino mediante demanda judicial. En el último párrafo del correo, en el apartado de Nota, expone: 'El otro tema es todavía peor, efectivamente es un auténtico expolio' refiriendo determinadas circunstancias a su entender acontecidas entre las fincas de la planta baja y primera del edificio en la que se dice que 'el propietario de la planta primera (me imagino que el señor Fernando ) se quedó intencionadamente con las dos superficies de suelo de la escalera, el suyo y el del vecino (ahora el mío) y en este caso además de con el espacio de la escalera de la planta baja, también con un descansillo que da directamente a la calle'.

El segundo escrito supuestamente calumnioso obra como documento 11 de la querella y que consiste en una carta remitida por burofax, firmada por don Samuel , en representación de la entidad Asirbej, SL., contestando a la entidad Santander Consumer Finance, E.F.C. a una previa carta de ésta, desprendiéndose del escrito que existen determinadas controversias respecto de determinada finca, manteniendo el firmante de la carta, señor Samuel , que la sociedad Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. se apropió indebidamente en su favor de más de 80 metros cuadrados construidos que correspondían materialmente a otra finca, definiéndola dicha actuación también como 'expropiación ilegal', concluyendo que va a interponer las correspondientes acciones judiciales en defensa de sus derechos.

6.- El artículo 205 del Código Penal establece: «Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» Entendemos que no se puede decir que en las afirmaciones realizadas por el querellado en sus cartas remitidas por correo electrónico o burofax se impute concretos delitos supuestamente cometidos por los querellantes.

Consideramos en esta segunda instancia que las cartas remitidas por el querellado se pone de manifiesto que se realizan en un determinado contexto que es necesario tomar en consideración para valorar su finalidad e intencionalidad, pues se evidencia que se produce en el contexto de determinadas conversaciones en el transcurso de unos preexistentes desacuerdos entre diversas partes, la Comunidad de Propietarios del CALLE000 nº NUM000 , la entidad Santander Consumer Finance, E.F.C., destinatarios de las cartas supuestamente calumniosas, por determinadas previas actuaciones de los querellados don Fernando y Fincas Agrícolas Ganaderas y Urbanas Fagur, SL. con respecto a la venta de una finca de dicho inmueble. Se evidencia del contenido de las cartas las posturas radicalmente discrepantes sobre los respectivos derechos en relación a determinadas fincas o parte de la finca y su titularidad.

En el transcurso de esa discusión y formando parte de las argumentaciones que da el señor Samuel respecto de los derechos que entiende le pertenecen, no cabe duda que utiliza determinadas expresiones -'expoliación ilegal, expropiación ilegal, apropiación indebida, usurpación, alteración de lindes', que no dudamos que, leídas por don Fernando - aunque las cartas no la habían sido a él remitidas- le hayan podido causar malestar, o incluso haya sentido herido su honor, pero no son mas que consecuencia de la postura reivindicativa y contradictoria de don Samuel en defensa de sus personales pretensiones.

Como dice el propio Magistrado del Juzgado de Instrucción no necesariamente se desprende del escrito que se estén denunciando la comisión de hechos delictivos, ya que no toda apropiación irregular o indebida constituye un delito de apropiación indebida -con un objeto específico ajeno al discutido-, no todo usurpación constituye un delito de usurpación, ni toda modificación de lindes supone un delito de alteración de lindes -físicos, no registrales, de difícil ubicación en los inmuebles urbanos cuestionados-. Las acciones típicas penales que protegen el patrimonio exigen mayores elementos de lo que se desprende de una simple reclamación o reivindicación de derechos, propias de las acciones civiles a dilucidar en la jurisdicción civil.

Pero es que, lo que resulta fundamental es que las supuestas expresiones calumniosas se realizan en el contexto de una reivindicación de determinados derechos por parte el señor Samuel . En ningún momento se desprende que dichas afirmaciones se realizaran al objeto de atentar contra el honor de una sociedad -ya de difícil configuración- y tampoco contra el honor del señor Fernando .

Por lo tanto no entendemos que los hechos o las expresiones proferidas a lo largo de las dos cartas -nunca remitidas por los querellados al señor Fernando ni a la sociedad Fagur, SL.- constituyan un delito de calumnias.

7.- Y por supuesto no se puede admitir que tales hechos constituyan un delito de coacciones, pues supone una interpretación extensiva del concepto de coacción contrario a una adecuada interpretación del derecho penal que proscribe una interpretación extensiva o analógica contra reo de la norma penal.

El tipo penal de coacciones viene establecido en el Código Penal en su artículo 172 en el que se expresa que comete coacciones 'el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto'.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo al estudiar el delito de coacciones establece: 'En el tipo objetivo, la acción consiste en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no prohíbe o compelerla, igualmente con violencia, a realizar lo que no quiera.

El empleo de la violencia constituye el núcleo de esta figura delictiva. Y la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por la admisión de la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere'.

Si ponemos en relación el bien jurídico protegido, la libertad (dentro del Título VI, 'De los delitos contra la libertad'), y la descripción de la acción típica ('el que impidiere a otro con violencia'), se exige siempre una acción de violencia, bien sea en sus modalidades de violencia material ( vis phisica ), intimidatoria o moral ( vis compulsiva ) dirigida contra los sujetos pasivos, o incluso en la modalidad de violencia en las cosas ( vis in rebus ) en la que se exige que haya una previa conducta activa ejerciendo fuerza en las cosas.

Entendemos en esta segunda instancia que los hechos tal como son denunciados, con independencia de su realidad o acreditación, no constituyen el tipo penal de coacciones, pues la actuación de los querellados a través de cartas remitidas a terceras personas no configura ninguna conducta violenta, ni sobre personas ni sobre cosas. Por lo tanto, los hechos descritos por el querellante no configuran el tipo de de coacciones.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, LA SALA ACUERDA

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fernando y Fincas Agrícolas, Ganaderas Y Urbanas FAGUR, SL. en escrito presentado en fecha 1 de diciembre de 2009.

CONFIRMAMOS el Auto de fecha 16 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid en el procedimiento Indeterminadas nº 1009/2009 .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.