Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 827/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 827/10-RT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2700/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOBENDAS
AUTO Nº 190/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 17ª
Don Ramiro Ventura Faci
Doña María Jesús Coronado Buitrago
Don Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a 10 de febrero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Cristobal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 7 de octubre de 2010, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de 2 de junio de 2010, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 15 de diciembre de 2010.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de febrero de 2011 se designa ponente de la causa al Ilmo. Sr. D. Carlos Águeda Holgueras.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre en apelación la decisión de la Instructora del procedimiento a que este rollo se refiere, de acordar el sobreseimiento provisional del procedimiento. Alega el recurrente que concurriría causa de nulidad por quebrantamiento de forma, toda vez que sería improcedente la incoación de procedimiento de Diligencias Previas y el simultáneo archivo de las mismas. Expone que no se habría producido una respuesta acorde con el ordenamiento jurídico, pues si se considerase procedente lo idóneo hubiera sido declarar la inadmisión de la querella y/o el sobreseimiento libre. Añade que la decisión adoptada no estaría debidamente motivada. Que los hechos serían constitutivos de delito de calumnia, lo que no resultaría enervado por haberse producido en un contexto político. Subsidiariamente, considera que los hechos podrían ser constitutivos de una falta de injurias, por lo que podría dejar sin efecto la resolución recurrida y la transformación de procedimiento de juicio de faltas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha recordado en varias resoluciones que el solo hecho de formular una denuncia, como es sabido, no aboca, de modo irremediable, a su admisión y a la plena sustanciación del procedimiento, ya que el 'ius ut procedatur' que ostenta el ofendido por el delito 'no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el archivo de las actuaciones' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1992 y 111/1995 ), con lo que ni estas resoluciones comportan una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva' (AAP Madrid, Sección 4ª, de 4 septiembre 2007). Igualmente, hemos recordado que, 'conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional resultante de sus sentencias números 148/1987, 33/1989, 175/1989, 203/1989, 212/1991, 138/1997, 162/1999 y 129/2001, el ejercicio de la acción penal mediante querella no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestime o inadmita a trámite la querella; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del citado art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal; en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de apertura de una instrucción judicial, y el Juez de Instrucción debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa' (AAP Madrid, Sección Sexta, de 4 de julio de 2007, entre otras). Así, el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento criminal indica que el Juez de Instrucción desestimará la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma. Teniendo en cuenta lo expuesto, y el contenido de la resolución recurrida, consideramos que la respuesta penal que debería haberse ofrecido a la decisión de la Juez de Instrucción (quien considera que en los hechos relatados en el escrito de querella no concurren los elementos del delito de calumnias, y que los hechos que el querellante califica como injurias no merecen reproche penal) hubiera sido la inadmisión a trámite de la querella, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 313 de la LECRIM, por lo que en este concreto punto el recurso ha de ser estimado, sin perjuicio de cuanto se resuelva respecto al resto de pretensiones expuestas en esta alzada.



TERCERO. Tal como ha señalado esta Audiencia Provincial respecto a los delitos de calumnia e injurias, el art. 205 del Código Penal considera calumnia 'la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', es decir, la imputación ha de versar, desde la óptica objetiva sobre hecho o hechos constitutivos de delito, y desde el aspecto subjetivo, con conocimiento de que el hecho o hechos que se imputan son falsos, y que las expresiones sean ofensivas.

En términos generales, el delito de calumnia se integra por la concurrencia de una serie de requisitos que han sido reiteradamente señalados por la doctrina y por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podemos sintetizar en los siguientes: a) Imputar equivale a atribuir, achacar, a cargar en cuenta a otra persona un hecho constitutivo de delito.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que para la existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica (S 26 julio 1993 ).

b) Dicha imputación ha de ser falsa, correspondiendo la prueba de la veracidad del hecho imputado al querellado el cual quedará exento de toda pena, acreditando cumplidamente la veracidad de su aserto.

c) A diferencia del delito de acusación y denuncia falsa, donde la imputación puede referirse indistintamente a delito o falta, en el delito de calumnia la imputación forzosamente ha de ser de un delito.

d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

e) Por último, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto típico consistente en el denominado ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esa especie delictiva.

El elemento subjetivo del tipo es el propósito de atentar contra el honor y la fama del ofendido por lo que la imputación ha de ser falsa, bien por llevarse a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad. Sin tal voluntad, no hay delito puesto que la difamación por ligereza no esta tipificada.

En relación a las injurias, ha quedado erradicada la llamada teoría del animus injiurandi, que descansaba sobre la partícula 'en' del antiguo art. 457. La nueva definición excluye toda referencia subjetivista y hace desaparecer la base legal que sustentaba la citada teoría, en tanto concebía dicho ánimo como un elemento subjetivo del injusto. Los problemas que se trataba de afrontar con la exigencia del animus injiurandi, han de solventarse en otros apartados de la teoría del delito; en primer lugar, el de la tipicidad, al exigir la necesaria aptitud de las expresiones o acciones, que debe analizarse en relación al conjunto de circunstancias concurrentes. En segundo lugar, en el apartado del análisis de la antijuridicidad, en relación a la concurrencia de posibles causas de justificación, particularmente por el ejercicio de libertades constitucionales, en cuyo ámbito la jurisprudencia del TC ya había rechazado por insuficiente la teoría del animus injiurandi.

Se concluye que el elemento subjetivo del tipo de injurias consiste en el dolo genérico, es decir, en el conocimiento y voluntad de realización del elemento objetivo del tipo, sin necesidad de ninguna finalidad específica, Por tanto es bastante con el conocimiento y voluntad de manifestar expresiones o realizar acciones que menoscaben, por su propio contenido y entidad, la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirijan. (AAP Madrid, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2008).

También se ha dicho que sobre dichos delitos, el de calumnias e injurias ( arts. 205 y 208 del CP) y el conflicto que afecta a los derechos fundamentales al honor y a la libertad de expresión existe ya un cuerpo de doctrina muy consolidado del que es ejemplo la STC 39/2.005 de 28 de febrero en la que se afirma que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias. Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta.

El Juez penal debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la Constitución exige en su art. 20.1 a) y d) para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar, y, de tratarse de información, que se refiera a hechos de relevancia pública y que ésta sea veraz. La veracidad de la información no implica la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino la denegación de protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (En este sentido STC 21/2.000 o 2/2.001 entre otras muchas).

Por otro lado, el TS puso de manifiesto en la ST. de 17 de abril de 1991, el plus, que los personajes más o menos públicos en ámbitos concretos, han de soportar cuando de criticas, por muy duras y ásperas que sean, ya sean constructivas o destructivas, se tratare, siempre naturalmente dentro de ciertos límites, señalando en una posterior ST de 20 de abril de 1996, que las palabras, expresiones o gestos con significado objetivamente injurioso, quedan despenalizados cuando se deduzca que el querellado no procedió con ánimo de menospreciar, sino de ejercer un derecho, ejecutar una crítica o denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto.

La Audiencia Provincial de Baleares (Sec. 2ª) en Sentencia de fecha 24-6-2005, recoge la expresada doctrina exponiendo que: 'llegados a este punto, se debe diferenciar tal y como hace la propia jurisprudencia STS 14/6/97 (con cita, entre otras, de la STC 34/96) entre el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz, por estar ambos derechos sujetos a distintos límites cuando inciden en el derecho al honor, protegido también constitucionalmente.

A tal distinción se refiere la STS 1/2/95, que señala que la libertad de expresión se traduce en el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas, opiniones o creencias, conceptos amplios, en los que también cabe incluir juicios de valor, disponiendo de un más amplio campo de acción en el supuesto de que ese derecho afecte al ámbito de la libertad ideológica garantizada en el art. 16.1 de la C.E. Por el contrario, cuando se persiga, no dar opiniones, sino suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, la protección constitucional se limita a la información 'veraz' requisito de veracidad que, obviamente, no puede exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas. Como añade la citada sentencia, cuando se trata de sentar hechos o suministrar datos objetivos no se están elaborando ideas u opiniones en un plano de abstracción, a pareciendo obvio que no puede impunemente lesionarse el derecho al honor merced a la elaboración mendaz o falsaria de un supuesto acontecer, so pretexto de una supuesta libertad de pronunciarse del sujeto.

Así las cosas, para determinar si una determinada información merece o no reproche penal, habrá que constatar si la misma encuentra adecuado cobijo en el artículo 20 de la Constitución, si la respuesta es positiva, no existirá el delito de calumnia o de injuria. A tal fin, es decir para determinar si una determinada información vertida en un medio de comunicación pública, como ocurre en el presente caso, incurre en los delitos de calumnias e injurias o por el contrario se encuentra amparada por la libertad de información, la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido estableciendo una serie de requisitos o como algunos han dado en llamar muy gráficamente un triple test, que han de superar el ejercicio de las libertades de expresión o información, para que se consideren legítimos constitucionalmente, que consisten en: el test de la veracidad, el test de la necesidad y el test de la proporcionalidad.' (AAP Madrid, Sección 16ª, de 23 de enero de 2007).

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, esta Sala debe ratificar lo expuesto por la Juez de Instrucción en cuanto a que las declaraciones que se dicen injuriosas y calumniosas tienen una clara naturaleza política, un ámbito de debate publico sobre cuestión de interés general y se deben interpretar a la luz de la pugna política.

Las opiniones que allí se vierten, de ninguna forma reúnen los requisitos mencionados en el fundamento jurídico anterior como constitutivos de un supuesto delito de calumnia o injuria ya que, aparte de faltar el 'animus infamandi' o 'injuiriandi', esencia de las figuras delictivas que se le imputan al querellado, objetivamente analizadas tampoco resultan infamantes ni ofensivas.

Se trata, en definitiva, de una opinión critica (animus criticandi) por parte del querellado, dura si se quiere, contra una supuesta actuación del querellante que entra dentro del derecho a la libertad de expresión y manifestación de la opinión que en una sociedad pluralista y democrática, como la que vivimos, tiene su pleno amparo en el marco constitucional.

Y así resulta que del propio relato fáctico contenido en el escrito de querella, y de los documentos que con ella se acompañan, no se desprende ningún indicio del que pueda deducirse los delitos que se pretende imputar al querellado.

El recurrente no hace sino intentar imponer su propio criterio sobre el de la Juez de Instrucción, quien valorando la querella y los documentos que con ella se acompañan llega al convencimiento de que no existen indicios de los tipos denunciados.

Por último reseñar la STS de fecha 13 de septiembre de 2005, que es aplicable al caso por analogía, sostiene al respecto: 'A esto ha de añadirse que, como también ha declarado el Tribunal Constitucional, el insulto no merece protección constitucional y no puede ser amparado. Pero el honor de las personas implicadas en funciones públicas o inmersas como actores en el debate político se debilita en algún grado, con la consecuencia de que tengan que soportar el riesgo de que ese derecho resulte afectado por opiniones o informaciones de interés general ( SSTC 11/2000, de 17 de enero y 107/1988, asimismo ente otras muchas).

En el caso a examen está fuera de duda que los implicados tienen la consideración de actores políticos, claramente inmersos también en un debate de esa índole.

Es claro que esto sólo no serviría para legitimar la actuación del segundo, si es que sus expresiones hubieran desbordado efectivamente los límites de lo constitucionalmente tolerable en el debate propio de la arena política (lo que, como se hará ver, no ha ocurrido). Pero lo es también que, tratándose de una polémica pública entre sujetos que gozan de esta dimensión, los datos del contexto son esenciales para valorar la calidad de las conductas, en especial cuando media la pretensión de que una de ellas sea penalmente sancionada.

El querellante alude en su escrito a que el 27 de marzo de 2007 el Pleno del Ayuntamiento de Alcobendas habría adoptado por unanimidad el acuerdo de aprobar la propuesta de la mesa de contratación de 13 de marzo de 2007 y adjudicar dos parcelas del sector 'El Juncal' a una mercantil que pagaría parte del precio en metálico y parte mediante la construcción de un edificio de oficinas en otra parcela del sector. Así como que el 26 de mayo de 2009 el Pleno habría aprobado autorizar la transmisión del dominio de las parcelas solicitada por la mercantil a favor de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas, subrogándose ésta en los derechos y obligaciones dimanantes de la adjudicación de las fincas y pendientes de cumplimiento. Explica que en el Pleno celebrado el 26 de enero de 2010 el querellado habría manifestado que el querellante habría tenido mucha prisa en regalar 28 millones de euros a un empresario que ni siquiera sería de Alcobendas, se preguntaba si el querellante se habría dejado engañar por la mercantil haciendo un gran favor al empresario, exponía que Alcobendas sería 28 millones de euros más pobre porque el empresario habría convencido al Alcalde en una comida, habría tomado un acuerdo ilegal y estaría mintiendo al Pleno. Añade que en el Pleno de 26 de mayo de 2010 habría reiterado palabras semejantes, habría manifestado que el querellante se estaría dedicando a sus intereses particulares en lugar de los de los ciudadanos, y habrían regalado a empresas privadas 18 millones de euros. Pues bien, consideramos que tales manifestaciones, siendo seguramente molestas para los afectados, sin embargo, tienen directamente que ver con el ámbito de la actuación política y, según se ha hecho ver, están cubiertas por la especial protección que nuestro ordenamiento confiere al ejercicio de la libertad de expresión de quienes se confrontan en ese terreno, en la calidad de exponentes de formaciones políticas diferentes y, por ello, políticamente opuestas.

En consecuencia, y en definitiva, nunca cabría hablar de delito de calumnia, porque las afirmaciones de referencia, aparte de constituir imputaciones dotadas de patente vaguedad y carentes, por tanto, en cualquier caso, de aptitud para integrar el tipo correspondiente ( SSTS 1172/1995, de 17 de noviembre y 90/1995, de 1 de febrero), gozarían de la cobertura a que acaba de aludirse; que es lo que hace que tampoco pudieran ser perseguidas como posible delito o falta de injuria. Es por lo que, según dispone el art. 313 Lecrim, procede la desestimación de la querella y el archivo de las actuaciones. El artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento criminal indica que el Juez de Instrucción desestimará la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma. Por tanto, y conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta que los hechos relatados en el escrito de querella no son constitutivos de infracción penal, sin perjuicio del derecho que al querellante pudiere ampararle para ejercitar, fuera del ámbito penal, aquellas acciones que estimare oportunas, procede inadmitir la querella presentada.

En definitiva, y con arreglo a lo anteriormente indicado, es procedente estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal contra el auto de fecha 7 de octubre de 2010, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de 2 de junio de 2010, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, las cuales quedan sin efecto, siendo procedente inadmitir la querella presentada, por no ser constitutivos de infracción penal los hechos relatados en la misma. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal contra el auto de fecha 7 de octubre de 2010, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de 2 de junio de 2010, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, las cuales quedan sin efecto y, en su lugar, SE INADMITE la querella presentada, por no ser constitutivos de infracción penal los hechos relatados en la misma. Todo ello, declarando de oficio las costas de este recurso.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.