Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 178/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

APELACION AUTO 178-11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 42 MADRID
D.P. 841/07
AUTO Nº 767/11
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23 ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En Madrid a seis de julio de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de julio de dos mil once el Magistrado de lo Instrucción número 42 de Madrid, dictó auto que acordaba la prosecución de las Diligencias Previas por los trámites el Procedimiento Abreviado, siendo presentado por el Letrado Don Cesáreo Barrado Liesa en nombre de Carlos Alberto , escrito interponiendo recurso de apelación el día 2 de febrero de 2011, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado; por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Piña Ramírez en nombre y representación de Aquilino , escrito interponiendo recurso de apelación el día 25 de julio de 2010, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado; por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio en nombre y representación de Agueda , escrito interponiendo recurso de apelación el día 6 de febrero de 2011, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado; y por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jenaro Tejada en nombre y representación de Aquilino , escrito interponiendo recurso de apelación el día 25 de julio de 2010, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO.- Una vez que se admiten por el Juzgado de Instrucción a trámite los recursos de apelación interpuestos anteriormente, se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 2011 se señala día para deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de varios de los denunciados se interpone recurso de apelación contra el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, alegando varios motivos, algunos de loas cuales procede analizarlos de forma conjunta por tener el mismo contenido, y especialmente es preciso estudiar en primer lugar la prescripción alegada por la defensa de Agueda , diciendo que dadas las infracciones penales a las que se refiere al querella criminal interpuesta y lo que se dispone en el artículo 131.1 y 132 del C. Penal habrían prescrito al haber transcurrido más de cinco años. Pues bien dicha cuestión, aunque fuera otra persona la que apeló una resolución del Juzgado de Instrucción, ya fue resuelta por esta Sala mediante auto de fecha 4 de marzo de 2009 (Rollo de Apelación 132/2008) en el que se decía que habría que distinguir y esperar a la tramitación del asunto para ver en definitiva la imputación del delito que se iba a realizar posteriormente, puesto que era distinto que fuera por un delito de alzamiento de bienes ( artículo 257 del C. Penal), que en ese caso sí estaría prescrito o bien por un delito de insolvencia punible pero del artículo 260 del mismo texto legal, que al tener una pena en abstracto que puede llegar hasta los seis años de prisión, el plazo de prescripción sería de diez años, por lo ciertamente tal infracción penal, en el presente caso, y para la apelante, no estaría prescrito.

En el auto ahora apelado se habla de la posible comisión de un delito de alzamiento de bienes, de insolvencia punible (debe referirse lógicamente a la insolvencia concursal del artículo 260) y de un delito de falsedad contable, aludiendo en los Antecedentes de Hecho del referido auto a la petición del Ministerio Fiscal a través de su informe de fecha 19 de julio de 2007 de que se dedujera testimonio de particulares al Juzgado de Instrucción para depurar la responsabilidad penal que pudiera derivarse de la actuación de determinadas personas en relación con la quiebra de la entidad mercantil FINAMERCO S.L. Por lo tanto entendemos que, aunque por el momento a esta Sala no le consta que el Ministerio Fiscal y la acusación particular hayan procedido a la calificación del delito, lo cierto es que en la causa existen indicios de haberse podido cometer un delito de insolvencia concursal del artículo 260 del C. penal, y en consecuencia, el plazo de prescripción sería de diez años, y en consecuencia la causa no estaría prescrita para la apelante. Ciertamente, en el caso de que solamente se dirigiera la acusación por un delito de alzamiento de bienes del artículo 260 del C. Penal, no impide a la parte que dicha petición de prescripción pueda efectuarse como una cuestión previa al momento anterior a la celebración del juicio oral, y en su caso resolverse por el Juzgado o tribunal que entienda del conocimiento y enjuiciamiento de los hechos, por lo que en realidad no se está causando ninguna indefensión a la parte, dado que, además, la prescripción es una cuestión que puede alegarse, y en su caso, estimarse de oficio en cualquier momento.



SEGUNDO. - Por parte de la representación procesal y defensa de Carlos Alberto y Aquilino y de Agueda se alegan en primer lugar una falta de motivación de la resolución judicial impugnada ya que, se dice, en el auto no quedan determinados los hechos ni la actuación concreta de los imputados, motivo que ha de rechazarse de plano con solo apreciar el contenido del auto dictado.

En relación con la motivación de las resoluciones judiciales en materia penal, la STC de 15-1-2007, que '...Hemos señalado en reiteradas ocasiones que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE (RCL 19782836)), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida» ( STC 11/2006, de 16 de enero [RTC 200611], F. 4). Ese deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada...'. La STC de 15-11-2006 afirma en igual sentido que '...Desde una perspectiva general, la doctrina de este Tribunal ha señalado que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales guarda una relación directa con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como se dispone en el art. 117.1 y 3 CE , constituyendo también una garantía esencial para el justiciable integrada en el derecho a la tutela judicial sin indefensión contenido en el art. 24.1 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024], F. 4 ; 35/2002, de 11 de febrero [RTC 200235], F. 3 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Asimismo, hemos declarado que esta exigencia constitucional y el correlativo derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998215], F. 3 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 4 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3 ; 69/2005, de 4 de abril [RTC 200569], F. 5 ; y 143/2006, de 8 de mayo [RTC 2006143], F. 4), ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión mediante una determinada interpretación y aplicación de la Ley permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores ( STC 128/2002, de 3 de junio , F. 4). En otros términos, la exigencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial, en cuanto fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, es consecuencia de su aplicación razonada y no el fruto de la arbitrariedad ( STC 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Descendiendo desde el anterior planteamiento general a una perspectiva más concreta, hemos afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico. En este sentido, hemos considerado que resulta afectada la libertad cuando las resoluciones judiciales adoptan decisiones sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional ( STC 79/1998, de 1 de abril [RTC 199879], F.

4), o sobre los permisos de salida (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero [RTC 19972], F. 3 ; 79/1998, de 1 de abril, F. 4 ; y 109/2000, de 5 de mayo [RTC 2000109], F. 3), o sobre la suspensión de la ejecución de la pena ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 264/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000264], F. 2 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 20018], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 2). Así, hemos señalado que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 20018], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 2)...'.

La misma doctrina se refleja en la STC de 25-9-2006 cuando señala que '...Comenzando por la alegación relativa a la falta de motivación de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en cuanto a la condena como responsables directos y solidarios que impone a los demandantes, ha de señalarse que ciertamente es doctrina constitucional reiterada que el derecho a obtener una resolución, favorable o adversa, fundada en Derecho es una salvaguarda frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. Tal derecho comporta, en primer término, que la resolución judicial ha de estar motivada, esto es, debe contener tanto los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión como una fundamentación en Derecho sin que, como es conocido, pueda invocarse un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva, no pudiendo, por consiguiente, concebirse el recurso de amparo como un vía adecuada para enmendar posibles errores en la selección, interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico al caso, so pena de desvirtuar su naturaleza. No obstante, la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión judicial no sea resultado de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, puesto que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre [RTC 2002158], F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003213], F. 4 ; 251/2004, de 20 de diciembre [RTC 2004251], F. 2 ; 114/2005, de 9 de mayo [RTC 2005114], F. 3 y 157/2006, de 22 de mayo [RTC 2006157], F. 2). De otra parte, y por lo que se refiere concretamente a la motivación de las resoluciones judiciales, esta exigencia no conlleva la necesidad de que aquélla sea exhaustiva, sino que es suficiente con que en la resolución se ponga de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial, permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 99/1999, de 31 de mayo [RTC 199999], F. 3 ; 80/2000, de 27 de marzo [RTC 200080], F. 4 ; 170/2000, de 26 de junio [RTC 2000170], F. 5 y 128/2003, de 30 de junio [RTC 2003128], F. 6), de tal modo que no se hace preciso que la resolución muestre una absoluta descripción del proceso intelectual efectuado por el juzgador para resolver, ni una detallada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la argumentación empleada (por todas, STC 128/2003, de 30 de junio , F. 6)...' En el presente caso no se puede afirmar realmente que el auto carezca de motivación, pues tanto a través de los Antecedentes de Hecho como de los Fundamentos de derecho se hace mención concreta a los hechos objeto del procedimiento y a la imputación efectiva que se realiza a los ahora recurrentes, haciendo mención incluso a las distintas vicisitudes procesales por las que ha transcurrido la causa. Se hace referencia a las infracciones penales por las que el procedimiento se abrió y las que se han investigado por el Juzgado de Instrucción a través de las distintas diligencias de instrucción, se hace mención a los imputados que aparecen formalmente en el auto de continuación de Procedimiento Abreviado y se hace constar los hechos investigados y a los que se cierne la instrucción de la causa, que se pueden resumir a 'grosso modo' en el vaciamiento patrimonial de la entidad FINAMERCO S.L., que posteriormente fue declara en quiebra y por la que se ha seguido el correspondiente procedimiento concursal en el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid.

Por lo tanto, no entendemos esa alegación de ausencia de motivación, pues los apelantes conocen realmente los hechos que se les imputan, amén de que no se les ha causa indefensión alguna pues han declarado a presencia judicial con Letrado y han estado en contacto con las actuaciones en todo momento, siendo aplicable en este caso la doctrina establecida en la STS de fecha 19-2-2002, cuando se refiere a la ausencia de relato fáctico en el auto de Procedimiento Abreviado, y señala que '...habiendo pues una imputación judicial previa, como son las medidas cautelares contra él adoptadas, ya no es necesario que el auto ordenando la continuación del procedimiento como Abreviado, repita el relato fáctico, y además en el caso que se examina, se refiere expresamente al recurrente como sujeto pasivo, y concreta los tipos delictivos por los que acuerda tal continuación...', concluyendo la referida sentencia que '...no ha existido indefensión alguna derivada de la ausencia de relato fáctico en tal resolución...'.



TERCERO.- Los siguientes motivos a los que se refieren los diferentes recursos de apelación que se han interpuesto en la presente causa, versan acerca de la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, o bien acerca de que no se ha acreditado la comisión del delito que se les imputa a los respectivos apelantes, y a consecuencia de ellos se deriva la improcedencia de dictar dicha resolución transformando las actuaciones en Procedimiento Abreviado.

A pesar de tales argumentos que se exponen en los citados recursos de apelación, y que se refieren a lo que es el fondo del asunto, en primer lugar, hemos de poner de relieve también la naturaleza y las características del auto recurrido. Y así, la misma, queda establecida en la STS de 2 de julio de 1999 que, siguiendo la misma línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia 186/90, sostiene que la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción transformadora del procedimiento abreviado cumple una triple función: a) concluye de forma provisional las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del denominado Procedimiento Abreviado, por estimar que el hecho constituye alguno de los delitos comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras posibilidades prevenidas en el artículo 789.5 de la citada ley; y c) con efectos de mera ordenación del proceso acuerda dar traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento, formulan acusación, o bien con carácter extraordinario solicitan alguna diligencia complementaria.

Igualmente, podemos añadir que la resolución prevista en el artículo 789.5, cuarta, hoy artículo 779.4 tras la reforma operada por Ley 38/02 de 24 de octubre que modifica determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 790.1, hoy 780.1, que contiene el auto recurrido, presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal pueda fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, ha de entenderse que el auto recurrido no es que sea una resolución, por así decirlo, meramente formal, pero procesalmente, sí puede predicarse de la misma que pone fin a una fase del procedimiento, e iniciadora de la denominada por algunos autores 'fase intermedia' del Procedimiento Abreviado; y en este sentido no se trata fundamentalmente de una resolución de fondo, pues no constituye un auto de procesamiento, ya que no contiene en sí mismo una imputación formal de unos determinados hechos.

También dicho Tribunal a raíz de la STC 186/90 antes mencionada recoge una doctrina que posteriormente es ratificada por resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 21/1991 , 22/1991 , 23/1991 , 128/1993, 152/1993 , 273/1993 , 277/1994 , 100/1996 , 149/1997 Y 41/1998 ) afirmando que : En cuanto a la intervención del imputado en la fase de instrucción preparatoria del procedimiento abreviado, ha señalado la anterior jurisprudencia, que tiene un doble significado.- En primer término, la intervención se produce siempre en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial del imputado que ordena el art. 789.4 de la LECrim. Esta comparecencia ante el Juez instructor , que consagra una de las garantías básicas que debe concurrir en todo proceso penal , cual es la asunción formal del status de imputado y su interrogatorio judicial antes de haberse formulado acusación en su contra , lo impone expresamente la Ley , en esta fase del proceso , con independencia de que se haya practicado investigación preliminar , e incluso cuando en el atestado consten la comparecencia del imputado y sus declaraciones prestadas con las formalidades y garantías legalmente establecidas , y que , como consecuencia de ello , el Juez , de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.3 de la LECrim., no lleve a cabo la instrucción preparatoria den los términos antes dichos En esta primera comparecencia el Juez informará al imputado de sus derecho , de entre los que destaca la obligación judicial de ilustración de la imputación a su sujeto pasivo ( art. 789.4 en relación con los arts. 118.2° y 520.2° ) y de la totalidad de los derechos que posibilitan su defensa privada y pública , y le hará saber la advertencia y requerimiento en dicho precepto.

Respecto las funciones esenciales de la instrucción , que una de ellas es determinar la legitimación pasiva en el proceso penal , función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado , suprimido el procesamiento , dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial , pues , de lo contrario , las partes acusadoras , públicas o privadas , serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano , confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo , con sustancial merma de las garantías de la defensa , permitiéndose , en definitiva , que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la penalidad de la publicidad del juicio oral..En cuanto al contenido y naturaleza, que en el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas. Es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso ; o , en otras palabras , que ' el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas ' .- ( T.C. 15.11.90 ) Por lo que se refiere a su naturaleza y finalidad, que el auto de transformación en procedimiento abreviado, se encamina a abrir la segunda fase del procedimiento, llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral y su significado y finalidad es el de decidir sobre la procedencia de apertura del juicio oral, la clase de procedimiento a seguir y el órgano judicial competente para el enjuiciamiento. Si se tiene en cuenta que después de dicho auto llega el momento procesal en que las acusaciones deben formular sus escritos y son las conclusiones de esas partes las que fijan el objeto de debate, el auto de transformación del procedimiento no debe contener sino una imputación formal contra la persona imputada, pero el contenido de esa imputación corre a cargo de las acusaciones y nunca el Juez de Instrucción. ( T.C. 15.11.90) En el mismo sentido la STS de 2.7.99 , acogiéndose la jurisprudencia del T.C. sobre la materia , se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria , sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse , así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación del art. 779.4 de la LECri puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

Igualmente el Tribunal Supremo (Auto 20.12.96) argumenta que '...es suficiente para la imputación del Juez que se trate de hechos que no aparezcan evidentemente inexistentes, que sean típicos y atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria a persona mayor de edad penal...'.

Por otra parte hemos de hacer alusión a la STS de 29-10-1998 que señala las exigencias del derecho de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado, cuando afirma que '...pero si lo que se quiere es incidir en lo que el imputado representa, especialmente en este procedimiento abreviado, hemos de hacer mención, entre otras, de la Sentencia número 128/1993, de 19 abril (RTC 1993128), del Tribunal Constitucional , conforme a la cual es doctrina reiterada la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la que de nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede se acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento), al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la «primera comparecencia» contemplada en el artículo 789.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en la iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( artículo 118.1 .º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución Española y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la «prueba prohibida.' Se trata pues, a la vista de la doctrina expuesta, de dilucidar la existencia o no de indicios de criminalidad en la actuación de los querellados, no para dictar una sentencia de carácter condenatoria, sino para decidir si se prosigue o no con las actuaciones por los trámites determinados por el Juzgador de instancia, concluyendo en sentido afirmativo, a diferencia de lo que propugnan los recurrentes que solicitan lógicamente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, basándose en la ausencia de indicios de criminalidad o en que no se ha llevado a cabo la conducta que se le imputa en el auto recurrido.

Pero no debe ser este el objeto del presente recurso, sino, como decimos, si existen o no indicios de criminalidad en la actuación de los imputados, considerando esta Sala que sí existen tales indicios, derivados fundamentalmente de las operaciones que de forma detallada y concreta se describen en el auto recurrido, y que como hemos dicho anteriormente, se dirigieron presuntamente al vaciamiento patrimonial de la entidad mercantil FINAMERCO S.L., que concluyó en su declaración de quiebra por parte del Juzgado de Instrucción.

Es preciso hacer mención a este extremo que consideramos ciertamente importante, pues no deja de ser un indicio revelador la declaración de quiebra fraudulenta que efectuó en su día en la Pieza de calificación el Juez de Primera Instancia en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2008 y que obra en los folios 8273 y siguientes de las actuaciones, sentencia en cuyo Fundamento Jurídico Tercero se detallan las operaciones mercantiles que llevaron a cabo en la entidad Finamerco S.L., y concluyeron, como decimos, con la declaración de quiebra fraudulenta, como fueron, el hecho de que en las Cuentas Anuales de los ejercicios de los años 1996, 1997 y 1998 figura el mismo objeto social y sin embargo de tales ejercicios se deduce que no se ha ejercido su objeto social ya que no se registra ningún ingreso por cifra de negocios. Continúa la sentencia del Juzgado de Primera Instancia diciendo que no ha ejercido ninguna actividad durante esos ejercicios, careciendo de personal, y de instalaciones ni otros gastos salvo amortizaciones, gastos de notaría y de profesionales que no han superado en ningún año los 3.500 euros. Se ha dedicado a realizar compras de sociedades mediante adquisición de participaciones y/o acciones y operaciones financieras a largo plazo. La mercantil quebrada ha tenido un carácter meramente patrimonial durante los ejercicios 1995 a 2000 habiendo realizado operaciones financieras y de intermediaciones que no figuran en su objeto social y que no ha ejercido con sus medios a l no tenerlo. Por otra parte, en la referida sentencia se hace referencia a la pérdida en el ejercicio de 1995 en venta por pública subasta de una nave en Torre Pacheco; en el ejercicio de 1996, de intereses por la compra de efectos a cobrar de la empresa Mapiña S.L., en el ejercicio de 1997, pérdida por la venta de participaciones de Bodegas Garvey; en el ejercicio de 1998, pérdidas por la venta de marcas, venta que no se encuentra asentada e la contabilidad ni el dinero supuestamente percibido; ejercicio de 1999, pérdida `por al entrega de efectos de Mapiña por la compra de participaciones de Hotel Costa Largo y pérdida por la venta de participaciones de Resquema S.L.; y en el ejercicio del año 2000, un beneficio por la menor deuda a Grapesherry por la venta de Bodeas Garvey. La sentencia civil afirma que ' estas operaciones financieras son de difícil justificación realizando inversiones dudosas con pérdidas lo que ha supuesto que de forma deliberada ha quedado sin activo alguno con el que poder hacer frente a sus deudas, pues en las distintas operaciones procede a realizar ventas con pérdidas de forma aplazada de las Bodegas y de las marcas y cada vez que ingresa efectivo de forma inmediata saca bajo la apariencia de participaciones o acciones de empresas vinculadas o sociedades del mismo grupo inactivas y sin valor patrimonial real, lo que supone un alzamiento de bienes de Finamerco SL para evitar hacer frente a las deudas contraídas'.

En el apartado C del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se sigue diciendo que ' las operaciones realizadas por FINAMERCO S.L.se han efectuado por empresas vinculadas lo que se acredita por al coincidencia de administradores, domicilio y empresas...', describiendo otra operación mercantil de la referida entidad con la empresa Innovaciones Voltoya, cuando se encontraba inhabilitada.

Además de esta sentencia civil, contamos también como indicios por un lado al informe de la Sra.

Comisaria de la quiebra, y del Síndico de la misma, así como el Ministerio Fiscal para pedir la declaración de quiebra fraudulenta, hechos que, ciertamente no vinculan de forma obligatoria a la jurisdicción penal pero que no podemos dejar de tener e cuenta puesto que son indicios de la posible comisión de un delito, al menos, e insistimos en que supuestamente, de insolvencia concusal. Actividad o conducta supuestamente llevada a cabo por los recurrentes que igualmente está descrita en el Auto de Procedimiento Abreviado, conducta que por el momento es el contenido de distintos de indicios de criminalidad contra tales recurrentes, y así, en relación con Carlos Alberto , primo carnal de los hermanos Aquilino , participa presuntamente en la operación que se lleva a cabo por parte de Finamerco y la entidad Promociones Red Hill S. A., Agueda también fue parte en otra de las operaciones que se describen en el auto, concretamente en la que se refiere a la adquisición de marcas propiedad de la entidad Finamerco y que fueron adquiridas por la empresa Engels Overseas LTD, respecto de la cual la recurrentes actuó en esa operación como representante legal misma; y por último, respecto a Aquilino y Valentín queda acreditado que han intervenido como administradores de hecho, al menos, de la referida entidad quebrada Finamerco S.L., en las distintas operaciones mercantiles que se llevaron a cabo, presumiblemente, para despatrimonializar y vaciar su patrimonio de forma íntegra, y con la supuesta intención de perjudicar a los acreedores. Por lo tanto, entendemos que el auto recurrido es perfectamente ajustado a derecho, que debe ser confirmado en toda su integridad, y que en todo caso, todos estos argumentos que se exponen en los diferentes recursos de apelación por parte de los apelantes, pertenecen a lo que es el fondo del asunto y debe ser, en su caso, en el acto el juicio oral cuando con toda clase medios de prueba a su alcance, aleguen todas estas cuestiones y sostengan su inocencia, pero no en este trámite procesal en el que nos encontramos en el que solamente se somete a nuestro examen la prosecución del presente procedimiento por los trámites del procedimiento Abreviado, pero nunca la inocencia o culpabilidad de los apelantes.



CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Letrado Don Cesáreo Barrado Liesa en nombre de Carlos Alberto ; por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Piña Ramírez en nombre y representación de Aquilino , por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio en nombre y representación de Agueda , y por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jenaro Tejada en nombre y representación de Valentín , debemos confirmar el auto de Procedimiento Abreviado de 20 de julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.Seguidamente se cumple ____________________________. Repito fe.

lo acordado.

Doy fe.

En Madrid a