Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 227/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION 23ª
ROLLO DE APELACION AUTO Nº 227/12
PROCEDENTE JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID
D.P. 2310/2011
AUTO Nº 717/12
MAGISTRADOS SRES.
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de febrero de 2012 el Magistrado de Instrucción dictó auto por medio del cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2011 , siendo presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Sánchez Fernández en nombre y representación de AMBULANCIAS ALERTA S.A., escrito interponiendo recurso de apelación el día 22 de febrero de 2012, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO.- Una vez admitido a trámite por el Juzgado de Instrucción el recurso de apelación interpuesto anteriormente, se puso la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 16 de abril de 2012 se señala día para la deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la entidad AMBULANCIAS ALERTA S.A, se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda la inadmisión a trámite de la querella presentada por dicha entidad contra Darío como gerente de la U.T.E. formada por AMBULANCIAS GEGÚNDEZ S.A. y AMBULANCIAS ALERTA S.A, y en su calidad de administrador único y socio de la primera de las entidades, recurso en el que se pone de manifiesto en primer lugar las relaciones comerciales entre ambas entidades y el contrato de gestión que celebraron con la Comunidad de Madrid para la prestación del servicio de transporte sanitario terrestre no urgente, tanto urbano como interurbano, para el traslado de pacientes a cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid. En segundo lugar, en el recurso se afirma que de los documentos aportados con la querella se deduce la existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la comisión por parte del querellado de un delito de administración o gestión desleal del artículo 295 del Código Penal y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 de dicho texto legal , considerando erróneo el razonamiento del auto recurrido cuando señala que se trata de una cuestión civil entre las partes, puesto que el querellado no entregó a la entidad querellante las cantidades que le correspondían por liquidación de los años 2004, 2005 y 2006 y que debería haber satisfecho antes del 31 de diciembre de 2006, todo ello de acuerdo con el porcentaje que la entidad querellante mantenía en la Unión Temporal de Empresas formada por ambas entidades para la prestación del servicio anteriormente señalado.

Entiende esta Sala que el recurso debe ser desestimado pues los argumentos que se exponen en el mismo no logran desvirtuar los fundamentos expuestos por el Juzgador de instancia en el auto por el que se resuelve el recurso de reforma que previamente interpuso la entidad querellante. El objeto del procedimiento está delimitado y lo que se trata es de dilucidar si de los hechos que se describen en la querella se puede deducir la existencia de indicios de criminalidad contra el querellado por la supuesta comisión de un delito de administrador desleal o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida. Ciertamente, a veces la delimitación entre lo que es una mera cuestión civil y lo que es una verdadera infracción penal es realmente difícil y es complicado dilucidar esa línea divisoria entre una y otra cuestión. En el presente caso, la Unión Temporal de Empresas constituida para la prestación del servicio de traslado de pacientes incluidos dentro del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid recibe el importe de dinero pactado anualmente, que tras los correspondientes gastos, impuestos, etc..., se han de repartir de acuerdo con el porcentaje que ambas entidades mantenían en la Unión Temporal de Empresas. La entidad querellante imputa el que la el querellado y la entidad Ambulancias Gegúndez S.A.no le reintegrara el resultado de la cantidad anual que debería entregarse anualmente, es decir, a los referidos a las anualidades 2004, 2005 y 2006, y en definitiva el haber hecho suyo los querellados el referido importe con carácter definitivo. Pues bien de tales hechos, no se deduce la comisión de un delito de administración desleal, pues amén de que se pueda discutir si la UTE puede integrar alguna de las entidades que se pueden considerar sociedad a los efectos de la posible comisión de un delito societario, artículo 297 del Código Penal , lo cierto es que lo que realmente se discute no es la propia gestión concreta que el querellado haya realizado acerca de las cantidades recibidas por la Comunidad de Madrid, sino el no haber entregado a la entidad querellante de la parte proporcional que le corresponde, es decir una cantidad concreta que se habría de deducir tras la liquidación correspondiente que debería hacerse anualmente, y desde luego lo que no concurriría en el presente caso es que los actos realizados por el querellado, que deberían ser los que describe el artículo 295 del CP , '...disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta...', mediante actos que consistan en 'abuso de sus funciones', se hayan producido en el presente caso, razón por la que en su caso, se podría más bien hablar, en su caso, de la posible comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , cosa que desde ahora también descartamos. En este sentido podemos citar la STS de 16 de septiembre de 2003 que casa la sentencia y absuelve al acusado por pendencia de una rendición de cuentas señala que «La jurisprudencia de esta Sala viene distinguiendo en el art. 252 un tipo penal de apropiación indebida en sentido estricto y otro de administración desleal de dinero. La razón dogmática de esta distinción ha sido expuesta en varias decisiones y tiene su apoyo en el hecho de que quien recibe dinero de otro adquiere la propiedad del mismo (un ejemplo de este principio general se puede ver en el art. 1.754 CC ) y sólo debe una cantidad igual a la debida. En estos casos no es posible hablar de apropiación de dinero ajeno, pues el dinero es propio. Por lo tanto, los elementos del tipo objetivo de la administración desleal del art. 252 son la infracción de un deber especial de fidelidad, deducible de alguna de las relaciones jurídicas mencionadas en el propio art. 252 CP y el perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad'.



SEGUNDO.- Respecto al delito de apropiación indebida, la jurisprudencia señala que 'se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 19852482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 1980 3125 ), 20-1-1984 (RJ 1984367 ), 20-12-1985 (RJ 19856357 ), 25-2-1986 (RJ 1986902 ), 24-3-1987(RJ 19872208 ), 31-5-1989 (RJ 19895002) y 10- 2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.

Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que '...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'. Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art.

535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...'.

En el presente caso entendemos que tampoco concurrirían, prima facie y a la vista del relato de hechos del querella presentada, los elementos que constituyen dicha infracción penal, especialmente el ánimo de querer incorporar de forma definitiva a su patrimonio las cantidades a las que se hace referencia en la querella criminal, ánimo delictivo que hasta el propio querellante parece como si pusiera en duda, pues interpuso demanda civil primero ante el Juzgado de lo Mercantil y posteriormente ante el Juzgado de Primera Instancia para solicitar la liquidación de la Unión Temporal de Empresas, y con ella la correspondiente reclamación de las cantidades que entiende que se le adeudan por el querellado o la entidad de que la era el administrador único, estando pendiente en dicha jurisdicción civil las operaciones divisorias por parte de un perito contador partidor. Es decir, es la propia parte querellante la que se quiere someter en un primer momento a lo que decida la jurisdicción civil acerca de la liquidación de la U.T:E., y sin embargo es posteriormente cuando interpone la querella criminal en solicitud de que se investiguen unos hechos que diríamos que coinciden prácticamente con los que son objeto del procedimiento civil que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta capital.

En consecuencia debemos aplicar la jurisprudencia acerca de que se trata de una cuestión civil y que debe regir el principio de intervención mínima, principio de intervención mínima reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como por las distintas Audiencias. Y así, la STC de 18-12-2003 afirma que '...la Sentencia 1/1996 (RJ 19975426) manifiesta expresamente que no basta una mera ilegalidad que pudiera ser corregida por vía de recurso, sino que el Derecho penal se reserva «para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irrazonabilidad de la resolución de que se trate conforme al principio de intervención mínima»; exigiendo el elemento objetivo «la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trate de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho». Y respecto del segundo se exige «actuar con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta».

En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 28-4-2005 también señala en cuanto a este principio que '...A) En primer lugar, y parece olvidarlo los recurrentes que nos encontramos en un proceso penal y por tanto en el ámbito del derecho penal, en cuya sede es de aplicación el principio de intervención mínima; principio que tiene como presupuesto, en el estado moderno, en la consideración de que es preciso limitar el poder punitivo del estado, para quedar reducida su intervención a la protección de aquellos bienes jurídicos sobre los que exista un especial consenso social, por su importancia. En otras palabras, todavía es de aplicación la idea de M. E. Mayer, en el sentido de considerar que el legislador solo debe intervenir, para proteger penalmente un bien cuando cumpla una triple cualidad: 1.-ha de ser «merecedor de protección»; 2.- ha de estar «necesitado de protección», y 3.- ha de ser «capaz de protección».

De ahí que se diga que el Derecho Penal tenga carácter subsidiario de otras ramas del Ordenamiento Jurídico (ya desde Binding); y sobre todo que tenga carácter fragmentario, puesto que, como afirma Muñoz Conde, no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas por el derecho penal, ni tampoco todos los bines jurídicos son protegidos por él; el Derecho Penal se limita a castigar únicamente las acciones mas graves contra los bienes jurídicos mas importantes.

En definitiva, y como antes se dijo, en las actuales legislaciones penales el carácter fragmentario del Derecho penal aparece en una triple forma: en primer lugar defendiendo al bien jurídico solo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas intenciones y tendencias, excluyendo la punibilidad de la comisión culposa en algunos casos etc.; en segundo lugar, tipificando solo una parte de lo que en las demás ramas del Ordenamiento Jurídico se estima como antijurídico; y por último, dejando sin castigo, en principio, acciones meramente inmorales. Además, y como afirma Hassemer, la intervención del derecho penal en la protección de los bines jurídicos depende del criterio de «merecimiento de pena», es decir, del juicio de si un comportamiento concreto que afecta a un determinado bien jurídico, debe, por la gravedad del ataque o por la propia importancia del bien jurídico, ser sancionado penalmente. En caso de duda sobre el «merecimiento de pena» de una conducta debe elegirse la vía de la impunidad o la despenalización...'.

Y por último, la Audiencia Provincial de Barcelona dice que '...Como ha venido sosteniendo esta Sala de forma unánime en precedentes resoluciones (entre otras muchas las sentencias de apelación de fechas 18.05.07 , 28.05.07 EDJ2007/129654 y 03.09.07 EDJ2007/196341 ), el principio de mínima intervención del Derecho Penal no viene dirigido únicamente al Legislador el Juzgador no puede limitarse a aplicar la norma penal, pues tal afirmación obvia lo dispuesto en los artículos 5 , 12.2 y concordantes LOPJ EDL1985/198754 que atribuye a los órganos judiciales la competencia para interpretar, y no sólo para aplicar, las leyes y reglamentos, y que en esa función interpretativa, tratándose de normas penales en blanco, abarcan asimismo las normas extrapenales que complementan o desarrollan los elementos del tipo del injusto.

Ciertamente que como sostiene la jurisprudencia ( sentencia de fecha 08.02.05 de la Sección Quinta de esta misma Audiencia Provincial y STS de 21.06.06 EDJ2006/278393 ) tal principio va dirigido directa y principalmente al legislador, mas no de forma excluyente, y como sostiene asimismo de forma reiterada nuestro más Alto Tribunal (así STS de 10.10.98 y 21.06.06 EDJ2006/278393 citados por el propios apelante entre otras muchas) ello supone la no sanción penal cuando existen otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

En tales términos esta Sala viene sosteniendo que corresponde consecuentemente a los Tribunales de la jurisdicción penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.2 y 10 LOPJ EDL 1985/198754 , el verificar los juicios de valor precisos en la aplicación de la norma penal para subsumir una determinada conducta en el tipo del injusto penal, sobre todo cuando se trata de elementos normativos y abstractos del tipo como en el presente caso el artículo 270.1 CP EDL1995/16398 , y efectuar el correspondiente juicio de valor, con aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal, entre ellos los de mínima intervención, última ratio, subsidiariedad, o de insignificancia, en cuanto que determinadas acciones se encuentren comprendidas tanto como ilícitos penales como civiles o administrativos, cuales el presente supuesto siendo por el contrario erróneo que sólo las conductas onerosas de distribución, sin ánimo de lucro ni perjuicio de tercero se encuentren comprendidos en el ámbito civil, pues éste último elemento subjetivo puede seguir existiendo...' Más aún, y aplicando la jurisprudencia existente al caso que nos ocupa, es decir a si, por regla general, existe el delito de apropiación indebida cuando entre las partes está pendiente una liquidación de cuentas, como decimos, la jurisprudencia señala que 'La doctrina de esta Sala tiene señalado (véanse sentencias de 27.12.2002 y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida' ( STS 1 de febrero de 2005 ).

En otro supuesto en que el acusado retuvo cantidades que se negó a entregar a la empresa, por desavenencias sobre liquidaciones pendientes con su principal, aun no siendo admisible la retención cuando las cantidades provienen de ventas realizadas por cuenta de la empresa, la insuficiencia probatoria de las cantidades correspondientes a cada parte y de las cuentas pendientes entre ellas, añadido al interés de la empresa en readmitir al acusado, dota al asusto de claros perfiles civiles' ( STS 12 de marzo de 2005 ).

La misma decisión exculpatoria adopta el Tribunal Supremo en un caso en que se produce una retención de cantidades del cliente, cuando estaba pendiente de liquidación los gastos del Letrado, con independencia de que se le hubieren abonado sus honorarios profesionales, porque el tipo de la apropiación indebida exige la obligación de entregar o devolver lo recibido, lo que en estos casos no puede establecerse sin previa liquidación entre las partes' ( STS 9 de marzo de 2005 ).

Y por último, cuando se trata de socios que son acreedores de la sociedad, que tienen en su poder bienes de la misma, sin que se haya determinado la cantidad líquida que adeuda la sociedad al que retiene esos bienes sociales, no puede hablarse de conducta delictiva de apropiación indebida, hasta tanto no se practique liquidación que permita descartar que concurre una compensación o un derecho de retención, que excluiría la antijuricidad' ( STS 8 de marzo de 2005 ).

Por lo tanto, aplicando la anterior jurisprudencia al asunto que nos ocupa, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto con plena confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Sánchez Fernández en nombre y representación de AMBULANCIAS ALERTA S.A., debemos confirmar el auto de fecha 12 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Madrid __________________. Repito.