Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 278/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION VEINTITRES
ROLLO DE APELACION Nº 278-12
PROCEDENTE DE JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 COSLADA
DILIGENCIAS PREVIAS 323-2011
AUTO Nº 525/12
.
MAGISTRADOS SRES.
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D.RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a treinta de mayo de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de febrero de 2012 el Magistrado de Instrucción número 2 de Coslada, dictó auto por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo presentado por el Procurador de los Tribunales Don Hernán Kozak Cino en nombre y representación de Blas y la entidad mercantil JYESA MINERÍA S.L. , escrito interponiendo recurso de apelación el día 28 de febrero de 2012, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO .- Una vez admitido a trámite por el Juzgado de Instrucción el recurso de apelación interpuesto anteriormente, se puso la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO .- Por providencia de esta Sala de fecha 17 de abril de 2012 se señala día para la deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto del Juzgado de Instrucción que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, se alza el recurso formulado por los querellantes en el que se alega en primer lugar una errónea descripción de los hechos en relación al delito de apropiación indebida, así como también una errónea interpretación de tales hechos relativos al delito de falsedad en documento mercantil.

Respecto al delito de apropiación indebida, la jurisprudencia señala que 'se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr.

SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 19852482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125 ), 20-1- 1984 (RJ 1984367 ), 20-12-1985 (RJ 19856357 ), 25-2-1986 (RJ 1986902 ), 24-3-1987(RJ 19872208 ), 31-5-1989 (RJ 19895002 ) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.

Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que '...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'. Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art.

535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...'.

Según los recurrentes, el querellado hubiera cometido el delito de apropiación indebida al haber cobrado de forma indebida sus emolumentos durante su periodo de incapacidad laboral transitoria desde abril de 2009 a junio de 2010, y que ascendieron a un total de 52.811, 66 euros. Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, entendemos que no concurren todos los elementos que constituyen el delito de apropiación indebida, pues éste requiere que el sujeto activo que comete el delito haya recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo, de tal forma que el sujeto que en un primero momento posee el dinero o la cosa de forma legítima puesto que el título que lo sustenta es hábil desde el punto de vista jurídico, posteriormente en una segunda fase, esta posesión legítima se torna en ilegal al no devolver la cosa ya que la incorpora a su patrimonio con intención de hacerlo de forma definitiva. En el presente caso la entidad querellante no trasmite provisionalmente el dinero al querellado, sino que, según las actuaciones y las pruebas que se han practicado en las mismas, especialmente de las declaraciones del querellante y de los querellados, sino que la recepción de ese dinero por el querellado se hace en pago de los emolumentos durante un determinado periodo de tiempo y en consecuencia el querellado incorpora desde ese mismo momento a su patrimonio de forma definitiva y como de su propiedad el dinero correspondiente a esos emolumentos, y no con la obligación de devolverlo, pues el título por el que lo recibe no es ninguno de los que se menciona en el artículo 252 del Código Penal , pues no es ni en calidad de depósito, ni comisión, ni administración, etc..., sino como pago de su supuesto trabajo en la empresa. Por lo tanto estimamos que no estamos ante la supuesta comisión de dicha infracción penal, pudiéndonos plantearnos si podríamos estar ante la comisión de un delito de estafa, lo que no se menciona por los recurrentes, y que es preciso descartar por cuanto que de las actuaciones son se desprende que concurra el engaño como elemento esencial de esta infracción, pues al parecer la circunstancia de la enfermedad del querellado era conocida del querellante y alguna de las nóminas que percibió el querellado estaba firmada por aquél, por lo que es difícilmente que ello pueda integrare el tipo penal de la estafa.

Por lo tanto, hemos de remitirnos a la fundamentación del auto recurrido la cual compartimos enteramente, y en todo la cuestión habría de debatirse en otra vía jurisdiccional, y si realmente procedía desde el punto de legal el percibo de las cantidades en calidad de emolumentos por parte del querellado durante el periodo en el que estuvo enfermo y declarado en incapacidad laboral transitoria, y si esto estaba previsto en los estatutos de la empresa o fue aprobado previamente por la Junta, o tenía algún soporte legal, pero no en la vía penal a través del enjuiciamiento de los hechos como de un posible delito de apropiación indebida, que, insistimos en que no concurren los elementos necesarios para su existencia. Y lo mismo podemos predicar con el delito de falsedad en documento mercantil, y en concreto de un acta de la Junta de socios de carácter universal que, según los apelantes nunca se llegó a celebrar, delito de falsedad respecto del cual no existen indicios suficientes como para que prosiga el procedimiento penal, por cuanto que consta en autos que dichas Juntas se celebraban de manera informa dada el escaso número de socios que conformaban la sociedad y por lo tanto, también esta circunstancia era asumida y sabida por los querellantes. Por lo tanto, procede la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación del auto impugnado.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Hernán Kozak Cino en nombre y representación de Blas y la entidad mercantil JYESA MINERÍA S.L , debemos confirmar el auto de fecha 17 de febrero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Coslada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.