Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 28/2012 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

APELACION AUTO 28-12
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 32 MADRID
D.P. 993/08
AUTO Nº 244/12
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En Madrid a siete de marzo de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de enero de 2011 el Juzgado de Instrucción número 32 de esta capital, dictó auto por el que se denegaba parcialmente la petición de sobreseimiento formulada por uno de los imputados, interponiéndose recurso de reforma por el Letrado Don Fernando Bejarano Guerra en nombre de Candido , y recurso de apelación directo por el Letrado Don Ignacio Serrano Butragueño en nombre de Gabriel , a los que se adhirió el MINISTERIO FISCAL , por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de sus representados.



SEGUNDO .- Una vez admitidos a trámite en un solo efecto los recursos de apelación interpuestos anteriormente, se puso la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo legal correspondiente alegaran por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO .- Por resolución de esta Sala de fecha 19 de enero de 2012 se señala día para deliberación de la Sala y se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de dos de los imputados, Gabriel y Candido , a los que se adhiere el Ministerio Fiscal, se interponen sendos recursos de apelación contra la decisión del Juzgado de Instrucción de no acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones que previamente había solicitado uno de ellos.

Los argumentos de ambos recursos se pueden centrar esencialmente en impugnar el contenido del auto recurrido cuando hace referencia a que no es el momento procesal oportuno para decretar tal archivo de las actuaciones, sino que debe esperarse a que se dicte la resolución prevista en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que el Juzgado adopte alguna de las decisiones contenidas en el mismo; y en segundo lugar, los argumentos versan, como no podía ser de otra forma en la inexistencia de indicios de criminalidad contra los recurrentes, amén de que se trata de funcionarios técnicos del Excmo Ayuntamiento de esta capital que sus funciones son de carácter técnico, ambos son ingenieros, y su actuación se reduce, por así decirlo, a la realización de informes de dicha naturaleza que en ningún caso son vinculantes a la hora de decidir sobre la concesión, denegación, etc..., de una licencia administrativa, lo cual corresponde al organismo correspondiente.

La denuncia que da lugar a las presentes actuaciones, lo es en líneas generales, poniendo en conocimiento del Juzgado de Instrucción determinadas conductas o actuaciones de funcionarios del Excmo Ayuntamiento de esta capital, en la que se trata de demostrar que han realizado diferentes actuaciones en beneficio siempre y para facilitar en todo momento la actividad mercantil de la entidad BZ ASUNTOS DE FAMILIA S.L., y más concretamente el negocio de muebles sito en la calle Juan Bravo 18, denominado 'Becara'. Y decimos 'en líneas generales', porque la propia denuncia hace referencia a ello de forma genérica cuando, en primer lugar afirma que '...al ser públicas y notorias las actuaciones que se siguen en este Juzgado, hemos tenido conocimiento a través de distintos medios de prensa de la incoación de las presentes diligencias previas...' (entendemos que se refiere a otro procedimiento que se sigue en el Juzgado de Instrucción, y del que 'nace' el presente, aportando para ello diversos artículos en diferentes medios de comunicación escritos que fueron apareciendo en los días en que fue interpuesta dicha denuncia, año 2008, para a continuación decir los denunciantes en la alegación decimosegunda que '...todas estas circunstancias nos inducen a pensar que sobre las distintas licencias concedidas a la mercantil BZ ASUNTOS DE FAMILIA S.L., relativas a la tienda sita en la planta baja y primera del edificio sito en la calle Juna Bravo 18 de Madrid, ha podido existir un 'trato de favor' o cualquier otra circunstancia que puede estar relacionada con la investigación que se sigue en las presentes actuaciones...', afirmaciones de carácter general que ciertamente a lo largo del procedimiento y mediante sucesivos escritos trata de concretar en diferentes hechos (en algunas ocasiones no lo consigue pues pone en conocimiento del Juzgado hechos, que los denunciantes mismos afirma que no son objeto del procedimiento pero que podrían tener relación con el mismo) que darían lugar a la comisión de un deliro de prevaricación del artículo 404 o de un delito de tráfico de influencias del artículo 428, ambos del Código Penal , éste último, referido exclusivamente a Serafin , respecto del cual el Juzgado de Instrucción, en el auto ahora impugnado, decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, no habiendo sido recurrido por ninguna de las partes acusadoras, por lo que no hemos de hacer mención alguna a dicha infracción penal.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , en su vertiente administrativa requiere los siguientes elementos; a) que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del artículo 24 del Código Penal ; b) que la resolución dictada sea contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legal exigida, bien porque no se hayan respetado normas esenciales el procedimiento, bien porque el fondo de las misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder; c) no basta que sea contraria a derecho (en control de la legalidad administrativa corresponde al orden contencioso administrativo), para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un 'plus' de contradicción con el derecho.

Es preciso que la ilegalidad sea 'evidente, flagrante, patente y clamorosa'; y d) se requiere, por último, que actúe a sabiendas, lo que no solo elimina del tipo la posible comisión culposa, sino también seguramente la comisión por dolo eventual' ( STS 21-10-2004 ).

Sigue afirmando la jurisprudencia que 'el elemento 'injusticia'- central en la configuración de la infracción de que se trata- se cifra en el coeficiente de arbitrariedad de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público, de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por personales razones y finalidades, convirtiendo la propia voluntad en fuente de una norma particular '.( STS 28-2-2005 y 17-11-2005 ); ' no bastando la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas, porque si así se hiciera se correría el riesgo de criminalizar toda la actividad administrativa. Se ha señalado reiteradamente que la resolución incriminada tiene que ser evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración...' (STS 9-4- 2007). Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, la STS de 8-6-2006 , establece que ' ...la jurisprudencia ha rechazado concepciones subjetivas basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto, que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución o cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución...'.



TERCERO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina, estima esta Sala que, a pesar de los argumentos que constituyen el contenido del auto recurrido, hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes. Por lo que se refiere a si es o no procedente el momento procesal para dictar un auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en sentido positivo, amén de que el propio artículo 779.1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite que el órgano judicial, tras la practica de las diligencias pertinentes, pueda acordar el sobreseimiento que corresponda. Y por otro lado la jurisprudencia nos recuerda que las partes no tiene un derecho absoluto al proceso. Y así, en la STC de 28 de septiembre de 1987 se afirma que 'quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. Dicha resolución de inadmisión o desestimación de al querella no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siempre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal, lo que no obsta, sin embargo, para que al mismo tiempo se reconozca como facultad integrante del citado derecho fundamental un 'ius ut procedatur ' ...'. ...'.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 21-2-2007 cuando afirma que '... De un lado reiteramos lo dicho en los razonamientos del auto recurrido, recordando al recurrente que se responde a todos los tipos penales que citó en su querella, así se decía: '....visto que los datos que ofrece en su escrito no son susceptibles de incardinarse en los tipos penales que cita, ni en ningún otro......' sin que sea preciso realizar un pormenorizado análisis de los elementos subjetivos y objetivos de cada tipo penal cuando carecen de encaje en los hechos que cita, así esta Sala no puede sino reiterarse en la decisión adoptada en su anterior auto ahora atacado en súplica, por lo que mantenemos en su integridad las consideraciones y argumentos expuestos en el auto recurrido y reiteramos que si los hechos imputados no constituyen delito de acuerdo con el art. 313 LECRm . debe rechazarse a limine la querella, como así se hizo, con ello no se conculca el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE , que como bien conoce el recurrente, es un derecho complejo que incluye entre otros la libertad de acceso a los Juzgados y Tribunales, el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, el derecho a que el fallo se cumpla, pero en modo alguno el derecho a obtener una resolución o sentencia favorable a los intereses invocados y caso de que la resolución no sea favorable, ello, por si solo, cuando además aparecen perfectamente razonadas o razonables...'. Por último hacer referencia también al auto de 20-6-2002 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que se reitera la doctrina anterior diciendo que '...Como ha tenido ocasión de precisar esta Sala en reiteradas resoluciones (así autos de 20 Sep. 1990 , 25 Mar. 1999 , 10 Ene. 2000 y 8 Nov. 2001 ) presentada una querella, la primera actividad del organismo jurisdiccional que debe conocer de la misma es la de analizar, aparte de su competencia, si concurren los presupuestos legales exigidos con carácter específico, así como los requisitos formales de los artículos 277 y concordantes de la Ley de enjuiciamiento criminal y la denominada por la técnica procesalista fundabilidad de la querella; toda vez que de acuerdo con lo prevenido en los artículos 312 y 313 de la referida Ley de trámites el organismo jurisdiccional competente «desestimará de la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito». Pues como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 enero 1985 , la apreciación punitiva de los hechos narrados no puede dejarse al concepto que pudieran merecer a las representaciones que los formulan; habiendo precisado posteriormente el mismo Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 Oct. 1992 que la puesta en marcha de una pretensión punitiva, exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad «en evitación de querellas infundadas, con sus gravosas consecuencias». Toda vez que quien se considere ofendido por un delito y formule por ello la subsiguiente querella, no tiene un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional de 8 Feb. 1993 )...' A la vista de la anterior doctrina, no compartimos pues el criterio del Juzgado de Instrucción de dejar para más adelante este pronunciamiento judicial, cuando además, el propio Juzgado acuerda respecto a uno de los imputados en el auto ahora recurrido, el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por lo que en cierta forma contradice lo que en los propios fundamentos se declara como principio general.



CUARTO.- En cuanto a los demás pronunciamientos del auto, tampoco estamos de acuerdo por diferentes razones, ya que esta Sala no considera que en el presente caso concreto que ahora estamos analizando por vía de recurso de apelación, existan indicios racionales claros y patentes de que los imputados hoy apelantes hubieran cometido un presunto delito de prevaricación administrativa, y ello por las siguientes razones. En primer lugar, no cabe duda que respecto al local 'Becara' sito en la calle Juan Bravo 18 de esta capital, ha existido una abundantísima actuación administrativa en lo concerniente a la concesión y denegación de licencias administrativas, tanto licencias de obras como de funcionamiento, pudiendo concluir, al menos de lo que se deduce del testimonio de particulares remitido a esta Sala, que dicha actuación administrativa fue confirmada y aprobada, por así decirlo, por la jurisdicción contencioso administrativa hasta que se dictó una sentencia de fecha 12 de abril de 2007, sentencia dictada por la Sala de Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en esencia, anula y deja sin efecto una sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de esta capital, dictada a propósito de la modificación de una licencia de actividad concedida sobre el local por el Excmo Ayuntamiento de Madrid. Pero es que a su vez, esta licencia de actividad cuya modificación se solicitaba y así acordaba el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y que revocó la Sala, incidía en dos licencias administrativas anteriores de actividad que anteriormente la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior había confirmado como procedentes y acordes a la legalidad, y sobre todo confirmaba la legalidad del Plan Especial urbanístico que autorizaba la transformación de la utilidad de la primera planta del local en cuestión, siendo de mencionar las palabras de la referida sentencia y que pone de relieve el Ministerio Fiscal cuando dicha sentencia afirma respecto a la actuación del Ayuntamiento que no ha existido desviación de poder ni arbitrariedad en la actuación administrativa. Respecto a los expedientes administrativos y recursos contenciosos que los denunciantes, en ejercicio de su legítimo derecho, han interpuesto, se ponen de relieve en un escrito que presenta el Sr. Letrado de la defensa de Serafin , obrante en el folio 807 del testimonio de particulares, en el que de forma clarificadora aporta un informe del Subdirector General de Régimen Jurídico del Área de Gobierno de urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, así como una Instrucción de la Coordinadora General de Urbanismo, así como una nota informativa del Ayuntamiento relativa a los expedientes administrativos relacionados con el local Becara, así como una relación de los recursos contenciosos interpuestos y las resoluciones judiciales recaídas en todo este asunto, siendo relevante en este sentido mencionar que los recursos contenciosos planteados en los años 1999, recurso 120/99, de concesión de dos licencias, de obras y de actividades, recurso 61/03, también por licencia única de obras/actividades, y Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento aprobando el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental, merecieron una respuesta judicial desestimatoria de los referidos recurso, sentencias que fueron confirmadas por los distintos órganos judiciales superiores. Es posteriormente, como hemos dicho anteriormente por STSJM de 12 de abril de 2007 cuando revoca una sentencia del Juzgado de lo Contenciosos Administrativo de Madrid, número 26 y que anula la licencia de modificación de actividad, debiendo procederse a la corrección de una serie de deficiencias de carácter técnico que se señalan en la propia sentencia, estando pendiente de un incidente de ejecución de la sentencia en el que ha recaído auto del Juzgado de lo Contencioso que desestima el incidente de ejecución, auto que al parecer ha sido confirmado por sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 . Por último, el referido escrito hace mención a otro recurso contencioso contra un decreto del Director General de Gestión Urbanística de 12 de mayo de 2005, sobre licencia de reestructuración y acondicionamiento de la instalación de una plataforma elevadora de la planta baja a la planta primera y redistribución de distintos elementos del local comercial, recurso que fue estimado parcialmente por sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 22 de fecha 10 de diciembre de 2009, y que es confirmada por otra de la Sala de los Contenciosos Administrativo del TSJ de Madrid, estando pendiente el asunto de ejecución, y en el que merece destacar una resolución del Director General de Ejecución y Control de Edificación en el que ordena el cese de la actividad en el local para que en el plazo de dos meses aporte el interesado la correspondiente licencia que ampare la actividad, y otra Resolución del mismo órgano de Ejecución y Control por el que concede la licencia de ampliación del comercio con obras de reestructuración y acondicionamiento puntual del local. Existe otra STSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2007 que estima en parte un recurso contencioso formulado por los hoy denunciantes en la que se anula en parte la sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 8 de Madrid, y anula la licencia administrativa a la que se ha hecho mención en virtud de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de fecha 12 de abril de 2007 que anulaba dicha licencia, estando el asunto pendiente de ejecución.

Por último, hacer mención a que existen también otros expedientes administrativos y recursos contenciosos administrativos sobre otras cuestiones, como por ejemplo, una relativa a responsabilidad patrimonial por precinto de dos viviendas de la calle Juan Bravo 18, otro relativo a la retirada de rótulos luminosos, otra cuestión atinente a la solicitud de implantación de actividades (despacho de abogados), etc....De todo ello se desprende, por un lado que existe una discusión jurídica importante en torno a la legalidad de la actuación administrativa hasta el punto de que existen resoluciones judiciales que en cierto sentido podríamos calificar de algo contradictorias entre sí, discrepancias en cuanto al contenido de determinadas decisiones de un Juzgado de lo Contencioso administrativo y las resoluciones judiciales dictadas por la sala de lo Contencioso, que a veces confirma anteriormente dicha decisión, otras las revoca en parte y otras las anula en su totalidad, por lo que la legalidad de la actuación administrativa, como decimos, en ocasiones es ajustada a derecho, otras lo es en parte, y en ocasiones no es ajustada a derecho desde el punto de vista administrativo, por lo que difícilmente podremos hablar de una resolución clara, flagrante y rotundamente ilegal o arbitraria, lo cual excluye la comisión de un delito de prevaricación administrativa por parte de los recurrentes, conducta que es la que ahora estamos analizando; y por otro lado, de todas estas resoluciones judiciales, así como de las actuaciones que la Administración lleva a cabo en el momento posterior, es decir, en el momento de la ejecución de dichas resoluciones judiciales, tampoco se aprecia ninguna ilegalidad o irregularidad, pues en algunas ocasiones se da la razón a los denunciantes, y en otras se acuerda, de acuerdo con las distintas decisiones judiciales, el cumplir con las mismas decretando el cese de la actividad desarrollada en el local, lo cual, como decimos, también excluye la posible actuación prevaricadora de la Administración. Por último, resaltar que de los informes jurídicos emitidos por la Gerencia de Urbanismo, y que obran en el testimonio de particulares, como por ejemplo el que aportó Camila tras su declaración, folio 593 y siguientes, tal y como hemos visto anteriormente, no se desprende una actuación constitutiva de un delito de prevaricación del artículo 406 del Código Penal , y de ahí que proceda estimar de forma íntegra el recurso de apelación formulado por los dos imputados y a los se adhirió el Ministerio Fiscal, debiendo revocar en consecuencia, y para ellos, el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 25 de enero de 2011 y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



QUINTO.- La estimación de los dos recursos de apelación y la adhesión a los mismos, hacen que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Fernando Bejarano Guerra en nombre de Candido , y del formulado por el Letrado Don Ignacio Serrano Butragueño en nombre de Gabriel , a los que se adhirió el MINISTERIO FISCAL , debemos revocar el auto de fecha 25 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid , y en su lugar, se acuerda respecto a los recurrentes, el sobreseimiento provisional y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.