Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 697/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

APELACION AUTO 697-10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 54 MADRID
D.P. 1795/10
AUTO Nº 1138/10
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23 ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Madrid a veinte de octubre de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de agosto de 2010 el Magistrado de Instrucción número 54 de Madrid dictó auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto anterior de fecha 20 de abril de 2010, siendo presentado por el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea en nombre y representación de las entidades JOSÉ LUIS DE LEÓN CASTRO, escrito interponiendo recurso de apelación el día 30 de abril de 2010, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO.- Por resolución del Juzgado de Instrucción de fecha 12 de agosto del 2010 se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto anteriormente y se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2010 se señala día para deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del querellante se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que decreta la inadmisión a trámite de la querella interpuesta que da lugar al inicio de las presentes actuaciones al entender que los hechos no constituyen infracción penal alguna y que se trata de un incumplimiento contractual de carácter civil. En el mencionado recurso de apelación se reproducen las manifestaciones vertidas en la querella criminal, insistiendo en la realidad de los hechos denunciados en su día ante el Juzgado de Instrucción, sobre la existencia de un engaño a varios Juzgados de Primera instancia y en consecuencia estaríamos ante un delito de estafa procesal cometido por el querellado. Se dice en el recurso que el querellado se ha valido de varios engaños en el seno de los procesos judiciales en marcha entre las partes para obtener un beneficio injusto. Y así, añade el recurso que se engaña al Juzgadora del procedimiento Ordinario manifestando que no va a ejecutar los préstamos con la finalidad de que no se adopte la medida cautelar solicitada por el querellante, ocultando posteriormente que ha procedido a ejecutar parcialmente dos préstamos hipotecarios; en segundo lugar, al Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid ya que le oculta que está en marcha un proceso ordinario en el que se discute la validez de los títulos que el querellado está ejecutando, así como la cifra que reclama en el procedimiento Ordinario y la oferta de cancelación total de la deuda, así como que existen deudas anteriores procedentes de distintas letras de cambio cuyo tenedor es el propio querellado; y por último, se dice en el recurso, que también engaña al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo en los mismo términos que al Juzgado de Primera Instancia 31 de Madrid.

Pues bien, a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación esta Sala entiende que el mismo ha de se desestimado y que la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción debe ser confirmada íntegramente.

La STS de 1 de septiembre de 2008 se refiere al delito de estafa procesal diciendo que '...La jurisprudencia de esta Sala viene señalando que en la modalidad de estafa agravante a que se refiere el art. 250.1.2º CP , el sujeto engañado es el juez a quien, con una artimaña procesal, se le induce a seguir un procedimiento y dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado, no coincidiendo la persona del engañado, el juez quien engendra el acto de disposición a causa del engaño, con la de quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio, el particular afectado; y también señala aquella jurisprudencia que el error en el juez puede venir provocado por incumplir el autor la aportación de todos los elementos que legalmente le sean exigidos. Véanse sentencias de 21/2/2003 y 14/3/2002.

La Audiencia expone detalladamente, en relación con el factum, como concurren todos los elementos de la estafa procesal: a) Engaño bastante, al utilizar el ahora acusado en el proceso civil elementos y pruebas -desconocer el domicilio de los demandados provocando la ausencia de ellos en el proceso y nombrar un perito a aquél vinculado -determinantes suficientemente del error del juez, vaciando las garantías procesales y superando la profesionalidad del juzgador.

b) El dolo en todo ello del acusado con el ánimo de obtener una garantía ilícita. Ocultando al Juez información sobre los herederos, valiéndose de un perito vinculado, solicitando la ejecución de la sentencia en rebeldía , incluido el sorteo de parcelas de desigual valor que le podía resultar favorable y obteniendo la finca de mayor entidad económica, en beneficio del acusado y en perjuicio de los querellantes...'.

En similares términos y explicando el por qué y las razones de un mayor agravamiento de la pena en el caso de encontrarnos ante un delito de estafa procesal la STS de 12 de noviembre de 2007 señala que '... Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 493/2005, de 18 de abril de 2005 , que en la llamada estafa procesal se justifica la agravación específica porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial, que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, y que la peculiaridad de la estafa procesal radica en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de todo ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa del artículo 248.1 C.P. 1995, cuando se refiere al 'perjuicio propio o ajeno'. Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02 y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas).

Por lo tanto, el delito denominado de estafa procesal del artículo 250.1.2º del vigente C. Penal participa en realidad de los mismos elementos esenciales que el delito de estafa en su modalidad de tipo básico, no constituyendo en este sentido ningún tipo penal autónomo sino simplemente una agravación que tiene sus peculiaridades que la doctrina anterior pone de manifiesto, como puede ser el aspecto relativo a la modalidad defraudatoria, que ha de ser cometida a través de un procedimiento, o bien en lo referente al sujeto pasivo engañado, que no es un particular, sino el propio titular del órgano jurisdiccional que dicta una resolución judicial que no hubiera dictado si hubiera conocido el fraude urdido por el sujeto activo precisamente a través del procedimiento entablado o de determinadas pruebas propuestas y practicadas, etc...Por lo tanto, también la estafa procesal tiene como elemento esencial y vertebrador del mismo el engaño o maniobra defraudatoria a la que se somete al órgano judicial para que dicte una determinada resolución judicial. Este engaño, que también ha de ser precedente, bastante, eficaz y con la suficiente entidad como para que el órgano judicial dicte la resolución judicial, es objeto de análisis en la SAP de Barcelona de 7 de noviembre de 2007 cuando afirma que '...Ello conduce necesariamente a analizar el contenido y alcance del 'engaño bastante' y la viabilidad del 'engaño omisivo' en sede de estafa procesal, supuesto, éste último, que halla ya numerosas dificultades para poder ser equiparado al engaño activo típico en la estafa genérica del art. 248 porque, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, si para afirmar la presencia del primero no basta solo con mentir, para afirmar la existencia de éste último no basta solo con callar sino que el silencio debe aparecer en un contexto relacional (conjunto de actuaciones positivas y omisivas), en el cual el autor se halla en posición de garante, como un acto concluyente.

Por otro lado, la estafa procesal propiamente dicha por la que se sostiene acusación a tenor del relato fáctico esbozado por las acusaciones que no alude a la simulación de pleito ('empleo de otro fraude procesal') constituye jurídicamente -- y así se ha pronunciado unánimemente la doctrina -- aquel supuesto en el cual una de las partes en el proceso despliega en el mismo una serie de artificios directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para la contraparte con el consiguiente lucro indebido para aquélla (o daño para un tercero ajeno al pleito en la simulación de pleito) Dicho en términos sintéticos: en la simulación de pleito (colusión entre las partes) el engaño bastante dirigido al Juez debe encaminarse a causar a un tercero (ajeno al pleito) un menoscabo patrimonial, mientras que en el 'empleo de otro fraude procesal' el engaño dirigido al Juez debe ser orquestado por una de las partes (en la causa judicial de que se trate) para causar un daño patrimonial a la otra parte, siendo denominador común de ambas conductas fraudulentas el propósito lucrativo que debe guiar al autor. Cualquier otra conducta de la parte, aún cuando cristalice en un fraude procesal o aún cuando sea engañosa, permanece al margen del ámbito típico de la estafa procesal.

También se ha dicho que si bien existe un deber especifico de lealtad al proceso (cuya sanción es, en principio procesal), no existe, en cambio, un correlativo deber de veracidad de las partes, en el sentido de que quien silencia hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado que excluye el suyo, no trata aún de engañar al Juez de modo típicamente relevante. Ahora bien, este no deber de veracidad se circunscribe a los estrictos términos expuestos ya que, si por el contrario, se traduce en una conducta mendaz, positiva, esencial y concluyente dirigida exclusivamente a la obtención de un lucro ilícito (sin causa) estaremos en presencia del engaño típico propio de la estafa procesal. Veamos unos ejemplos: si el acreedor ejecutivo requerido a aportar el domicilio del deudor manifiesta que lo desconoce cuando es así con la finalidad de que el demandado no pueda obtener excepción alguna y se dicte sentencia de remate en rebeldía pero existe realmente la deuda (inidoneidad objetiva ex ante del engaño) la conducta permanecerá en el ámbito del fraude procesal ( art. 11 ap. 3 LOPJ); por el contrario, si, como recoge la STS de 9 de junio de 1951, el acreedor en posesión del título, una vez extinguida la deuda, pone en marcha un juicio ejecutivo obteniendo sentencia de remate y el consiguiente embargo, comete estafa procesal que, en este caso, resultó frustrada al promover el ejecutado juicio por nulidad del título, nulidad que logró.

En definitiva, la parte no comete estafa procesal, y así lo sostienen las SSTS de 30 de abril y de 21 de julio de 2003, en los supuestos de mero silencio o utilización de medios procesales legítimos...' Por último, insistiendo y haciendo hincapié en el deber de autoprotección exigible en los supuestos de estafa procesal, la STS de 28 de febrero de 2008 señala que '...Por otro lado, en orden a la adecuación de la conducta declarada probada al tipo delictivo previsto en el art. 248, en relación al 250.1.2º C.P ., es de hacer notar la peculiariedad de esta estafa que radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto legal ( art. 248.2 C.P .) cuando habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

3. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró.

El engaño que debe analizarse a efectos de la suficiencia puesta en entredicho por el recurrente es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia, y en este punto se hace preciso hacer referencia a los elementos fácticos, a juicio del tribunal de instancia, más relevantes en la producción del engaño: la confirmación de que la cantidad reclamada, según el deudor satisfecha, no ha sido recibida, y la no aportación de la documentación precisa para acreditar sin ningún género de duda este hecho, circunstancias que indujeron a fallar con error el conflicto sometido a enjuiciamiento...'. Y sigue diciendo la referida sentencia algo que es esencial a la hora de determinar si existió o no el delito de estafa procesal, refiriéndose a si el engaño es bastante o no para que el Juez civil dictara la resolución que dictó, '...Lo que resulta francamente definitivo y en ello le asiste razón al recurrente es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados, calificativo insistentemente empleado por la sentencia de instancia, al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida. Hemos dicho que si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la 'torpeza' del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es 'bastante' o 'suficiente' si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible...'.



SEGUNDO.- En el presente caso, y dadas las alegaciones que se exponen en el recurso, entendemos que no se constata la existencia de los requisitos imprescindibles para la existencia del delito de estafa y que hemos puesto de relieve a través de la doctrina anteriormente descrita, especialmente no se aprecia un engaño al órgano jurisdiccional, pues en el primer caso, en el procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, instado por el querellante para solicitar la nulidad de los títulos de ejecución en base a que son los préstamos concedidos por el querellado a la esposa del querellante eran 'usurarios, falsificados y leoninos', es difícil asegurar con certeza que la no adopción de un medida cautelar (anotación preventiva de la demanda) por parte del Juez de Primera Instancia se hubiera debido a la 'promesa' del querellado de no ejecutar dichos títulos dimanantes de los diferentes préstamos hipotecarios concedidos anteriormente, pues dicha medida cautelar tiene una regulación específica con unos requisitos que tiene que concurrir y si no se adoptó dicha medida es porque el Juez de Primera Instancia no lo consideró oportuno desde el punto de vista legal, no por las meras manifestaciones de las partes o por las promesas de alguno de los intervinientes, amén de que también es difícil considerar que por la no adopción de dicha medida, la cual en el fondo tiene como finalidad el que los terceros que acceden al Registro de la Propiedad tengan conocimiento exacto y puntual de las 'vicisitudes' y de las cargas que pesan sobre una finca determinada, pero en modo alguno modifica lo que es el fondo del asunto y lo que es la cuestión principal que se debatía en el Juzgado, cual es la validez o no de los títulos de ejecución . Por lo tanto, no creemos que en este caso, se pueda en tender que existan una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el querellado y el perjuicio que se dice causado al querellante.

Y lo mismo podemos decir de las estafas procesales que la querella inicial y el posterior recurso se dice que se causaron a los Juzgados de Primera Instancia número 31 de Madrid y Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, puesto que el querellante basa la existencia de dichas infracciones en que el querellado ocultó la existencia del procedimiento ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia 70 de Madrid en el que se discutían los títulos de ejecución, pero tampoco este argumento no nos parece suficiente como para sustentar el delito de estafa procesal, pues aunque ello pudiera ser cierto, el querellante, bien en el momento de despachar ejecución o bien posteriormente pudo alegar y poner en conocimiento del Juzgado Hipotecario número 31 de esta capital, la existencia de dicho procedimiento ordinario, y formular su oposición, en su caso, en base a la dicho procedimiento, pero tampoco estimamos que, de ser cierta, y estamos hablando de hipótesis por cuanto que no se ha practicado ningún aprueba en el presente procedimiento, la ocultación por parte del querellado de dicho procedimiento, así como de la ejecución parcial de los préstamos hipotecarios, ello hubiera incidido en la decisión del Juez de Primera Instancia número 31 de Madrid al ordenar en su caso la ejecución hipotecaria solicitada en su día por el ahora querellado. Como tampoco resulta decisivo a los efectos de considerar que nos encontramos ante un presunto delito de estafa procesal por el hecho de pedir la ejecución parcial de las hipotecas, o por entender que no se ha respetado un acuerdo de dación en pago de la vivienda sita en la calle Eduardo Dato de esta capital con la finalidad de extinguir todas las deudas pendientes, o que en el presente caso estemos ante lo que se denomina un préstamo usurario o leonino, pues habría que estar en todo caso al contenido y las cláusulas concretas de tales contratos, así como a la ejecución y cumplimiento de los mismos, lo cual excede del ámbito penal propiamente dicho. En consecuencia, y por las razones expuestas, procede desestimar el recurso y mantener el auto de inadmisión de la querella dictado por el Juzgado de Instrucción número 54 de esta capital.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea en nombre y representación de las entidades JOSÉ LUIS DE LEÓN CASTRO, debemos confirmar el auto de fecha 20 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y remítase testimonio de este Auto al Juzgado Instructor para que actúe según lo acordado en esta resolución.

Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.