Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 748/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

APELACION AUTO 748-11
JUZGADO INSTRUCCION Nº 3 MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS 22-10
AUTO Nº1162/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid a treinta de noviembre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de agosto de 2011 el Magistrado Juez de Instrucción número 3 de Madrid, dictó auto por medio del cual decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, siendo presentado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Castillo Sánchez en nombre y representación de Olga , escrito interponiendo recurso de apelación el día 13 de septiembre de 2011, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO .- Por resolución del Juzgado de Instrucción de fecha 4 de octubre del 2011 se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto anteriormente y se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de diez días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO .- Por resolución de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2011 se señala día para la celebración de la vista para el día de ayer, deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la denunciante que a su vez actúa como administradora de la entidad Yantras Sistemas S.L., se interpone recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Instrucción que acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones que se dirigían contra el anterior administrador de la referida sociedad por la supuesta comisión de un delito de apropiación indebida consistente en no haber entregado a la denunciante, una vez que fue nombrada administradora, todos los documentos y libros de la sociedad tras haber sido requerido en varias ocasiones para que los entregara. El recurso se basa en que ha existido un error en la apreciación de las pruebas, y que ha quedado patente la realidad de los hechos denunciados y la responsabilidad del denunciado añadiendo que concurren todos los elementos y requisitos necesarios para la existencia de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ya que la documentación esencial de la sociedad relativa a la documentación fiscal, contable y administrativa sigue en poder del denunciado que no la ha entregado aún, pues solamente ha precisado qué sociedad es la depositaria de dicha documentación, por lo que en el momento de la denuncia entiende la recurrente que se la cometido el delito de apropiación indebida al que se refiere el presente procedimiento.

Previamente y como cuestión que debe aclararse por esta Sala, entendemos que los hechos objeto del presente procedimiento, tal y como se afirma en la denuncia inicial de las presentes actuaciones, y posteriormente en el recurso de apelación, se refieren solamente a la supuesta sustracción y no entrega por parte del denunciado de la documentación contable, fiscal y administrativa relativa a la empresa de la que actualmente la denunciante es administradora según nombramiento efectuado por los socios de decía entidad mercantil, no versando dicho procedimiento sobre los enseres y materiales de la misma, los cuales queda al margen de este proceso. Pues bien, la infracción que se imputa como cometida por el denunciado es un delito de apropiación indebida, infracción que según la jurisprudencia respecto del cual la jurisprudencia señala que 'se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 19852482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125), 20- 1-1984 (RJ 1984367), 20-12-1985 (RJ 19856357), 25-2-1986 (RJ 1986902), 24-3-1987(RJ 19872208), 31-5-1989 (RJ 19895002) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'. Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que '...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'. Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art.

535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...'.



SEGUNDO.- A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial y de los requisitos y elementos que en la misma se especifican, entiende esta Sala que en el presente caso no se dan todos ellos, y especialmente la voluntad rebelde y persistente del denunciado de no querer devolver o entregar la documentación de la empresa y por lo tanto entendemos que no concurre ni el elemento objetivo de apoderamiento ni el elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de incorporar a su patrimonio con carácter definitivo dicha documentación. Y esto lo decimos porque las presentes diligencias se inician por la denuncia de la hoy apelante contra el anterior administrador de la sociedad, Jose Antonio , quien presta declaración a presencia judicial el día 22 de abril de 2010 manifestando que parte de la misma estaba en el domicilio de la sociedad, a excepción de las escrituras que desaparecieron, parte en una asesoría jurídica de Granada y otra parte en otra asesoría de Madrid, señalando el nombre de las citadas asesorías, comprometiéndose a aportar el nombre y domicilio de tales entidades mercantiles y el lugar material donde está la referida documentación. Posteriormente el día 24 de noviembre de 2009 el denunciado presenta un escrito en el que da razón de donde se encontraba la documentación relativa a la sociedad, documentación bancaria, facturas, libros de la sociedad y copias de las declaraciones de impuestos de la misma, así como otra documentación contable y mercantil relativa a las cuentas con deudores, préstamos, etc..., obrando en el folio 98 de las actuaciones, contestación de la asesoría Gestión Contable y Tributaria (GESTYNSA) la documentación a que hace referencia el denunciado en se declaración a presencia judicial y que le fue remitida por la asesoría jurídica de Granada, ciudad en la que tenía su domicilio uno de los socios, oficio de dicha asesoría en la que también manifiesta que a partir de enero de 2009 no han prestado ningún servicio a la sociedad que administra la denunciante, debiendo tener presente que el denunciado fue cesado en su cargo en virtud de Junta de socios celebrada el 24 de marzo de 2009, tal y como se desprende del documento que obra en el folio 94 de las actuaciones. Igualmente en el Registro Mercantil constan depositadas las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes a los años 2004, 2005, 2006. Por último, figura un escrito presentado en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de septiembre de 2010 en el que la denunciante manifiesta que se ha personado en el domicilio de la entidad Gestión Contable y Tributaria a reclamar la documentación de la empresa, habiéndosele denegado dicha entrega. Dicha entidad presenta, sin embargo un escrito en el Juzgado de Instrucción manifestando que nunca se ha negado a la entrega de la documentación, pero que solamente se le entrega al que es administrador de la sociedad y no a los socios, de acuerdo con las prescripciones legales al respecto, añadiendo igualmente un dato que resulta revelador a los efectos de la resolución de este recurso y de si existen o no indicios de la comisión por parte del denunciado del delito de apropiación indebida, y que es que durante años nadie le ha reclamado la documentación de la entidad Yantras Sistemas S.L., aportando con dicho escrito la referida documentación que queda depositada en el Juzgado de Instrucción, quien requiere a la denunciante para que acredite que es administradora de la sociedad y pueda retirar la documentación anteriormente señalada, requerimiento que se efectúa por providencia de 21 de noviembre de 2010, constando todavía dicha documentación en dicho órgano jurisdiccional. De todo ello pues se desprende que no existe ningún indicio de criminalidad contra el denunciado y de que éste hubiera incorporado en algún momento la documentación a la que se refiere la denuncia, y menos aún que tuviera dicha intención, pues al parecer la misma ha permanecido en todo momento en una Gestoría de Madrid, por así haberlo decidido la propia entidad mercantil. En consecuencia, procede confirmar de manera íntegra el auto de sobreseimiento y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Castillo Sánchez en nombre y representación de Olga , debemos confirmar el auto de fecha 17 de agosto de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid , y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Madrid ______________________.

Repito fe.