Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 840/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

APELACION AUTO 840/11
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 VALDEMORO
D.P. 1489-2010
AUTO Nº 1243/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En Madrid a veintinueve de diciembre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de noviembre de 2011 el Magistrado de Instrucción número 4 de Valdemoro, dictó auto por medio del cual se denegaba la libertad de Cayetano , siendo presentado por el Procurador De los tribunales Don Samuel Hernández Villalón en nombre y representación de aquéllos, escrito interponiendo recurso de apelación el día 23 de noviembre de 2011, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.



SEGUNDO .- Por providencia del Juzgado de Instrucción de 24 de noviembre de 2011 se admite en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto anteriormente, se puso la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.



TERCERO .- Por resolución de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2011 se señala día para la deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de los imputados Laureano y Cayetano se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda desestimar de nuevo la petición de libertad y en consecuencia mantener la prisión provisional de ambos encausados, alegándose en primer lugar respecto del primero que el auto carece de motivación por cuanto que a dicho recurrente no se le intervino ninguna sustancia estupefaciente cuando se efectuó el registro de su domicilio ni reconoció los hechos que se le imputaban. En segundo lugar, se alega en cuanto al fondo del asunto que las circunstancias han variado desde que se adoptó la prisión provisional pues tras la investigación judicial no se ha concluido que se trate de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes dada la cantidad intervenida en las actuaciones ni que exista notoria importancia; es decir, los hechos se incardinarían en el artículo 368 del Código Penal por lo que la pena que en su caso habría que afrontar el recurrente no sería superior a los nueve años de prisión, sino sensiblemente inferior, junto con la posibilidad de poder apreciar una serie de atenuantes que podrían llegar a concluir incluso con su absolución. Se añade igualmente en el recurso que Laureano tiene arraigo en España ya que tiene tarjeta de residencia y lleva viviendo seis años en España durante los cuales lleva trabajando y cotizando a la Seguridad Social, existiendo medidas menos gravosas que la prisión provisional.

Por lo que respecta a la motivación del auto recurrido, el Tribunal Constitucional ha elaborado una amplia doctrina al respecto, una abundante al respecto en materia penal, diciendo, por ejemplo la STC de 15-1-2007 , que '...Hemos señalado en reiteradas ocasiones que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE (RCL 19782836)), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida» ( STC 11/2006, de 16 de enero [RTC 200611], F. 4). Ese deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada...'. La STC de 15-11-2006 afirma en igual sentido que '...Desde una perspectiva general, la doctrina de este Tribunal ha señalado que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales guarda una relación directa con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como se dispone en el art. 117.1 y 3 CE , constituyendo también una garantía esencial para el justiciable integrada en el derecho a la tutela judicial sin indefensión contenido en el art. 24.1 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024], F. 4 ; 35/2002, de 11 de febrero [RTC 200235], F. 3 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002 128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Asimismo, hemos declarado que esta exigencia constitucional y el correlativo derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998215], F. 3 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 4 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003 119], F. 3 ; 69/2005, de 4 de abril [RTC 200569], F. 5 ; y 143/2006, de 8 de mayo [RTC 2006143], F. 4), ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión mediante una determinada interpretación y aplicación de la Ley permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores ( STC 128/2002, de 3 de junio , F. 4). En otros términos, la exigencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial, en cuanto fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, es consecuencia de su aplicación razonada y no el fruto de la arbitrariedad ( STC 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Descendiendo desde el anterior planteamiento general a una perspectiva más concreta, hemos afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico. En este sentido, hemos considerado que resulta afectada la libertad cuando las resoluciones judiciales adoptan decisiones sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional ( STC 79/1998, de 1 de abril [RTC 199879], F.

4), o sobre los permisos de salida (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero [RTC 19972], F. 3 ; 79/1998, de 1 de abril, F. 4 ; y 109/2000, de 5 de mayo [RTC 2000109], F. 3), o sobre la suspensión de la ejecución de la pena ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 264/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000264], F. 2 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 20018], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 2). Así, hemos señalado que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 20018], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025].

La misma doctrina se refleja en la STC de 25-9-2006 cuando señala que '...Comenzando por la alegación relativa a la falta de motivación de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en cuanto a la condena como responsables directos y solidarios que impone a los demandantes, ha de señalarse que ciertamente es doctrina constitucional reiterada que el derecho a obtener una resolución, favorable o adversa, fundada en Derecho es una salvaguarda frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. Tal derecho comporta, en primer término, que la resolución judicial ha de estar motivada, esto es, debe contener tanto los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión como una fundamentación en Derecho sin que, como es conocido, pueda invocarse un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva, no pudiendo, por consiguiente, concebirse el recurso de amparo como un vía adecuada para enmendar posibles errores en la selección, interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico al caso, so pena de desvirtuar su naturaleza. No obstante, la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión judicial no sea resultado de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, puesto que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre [RTC 2002158], F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003213], F. 4 ; 251/2004, de 20 de diciembre [RTC 2004 251], F. 2 ; 114/2005, de 9 de mayo [RTC 2005114], F. 3 y 157/2006, de 22 de mayo [RTC 2006157], F. 2). De otra parte, y por lo que se refiere concretamente a la motivación de las resoluciones judiciales, esta exigencia no conlleva la necesidad de que aquélla sea exhaustiva, sino que es suficiente con que en la resolución se ponga de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial, permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 99/1999, de 31 de mayo [RTC 199999], F. 3 ; 80/2000, de 27 de marzo [RTC 200080], F. 4 ; 170/2000, de 26 de junio [RTC 2000170], F. 5 y 128/2003, de 30 de junio [RTC 2003128], F. 6), de tal modo que no se hace preciso que la resolución muestre una absoluta descripción del proceso intelectual efectuado por el juzgador para resolver, ni una detallada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la argumentación empleada (por todas, STC 128/2003, de 30 de junio , F. 6)...' En el presente caso, el auto de 21 de noviembre de 2011 expresa de forma separada los antecedentes de hecho y los razonamientos jurídicos que ha tenido en cuenta el Juzgador para denegar la libertad provisional del recurrente, y así, en los referidos Fundamentos o Razonamientos Jurídicos se hace mención a la función que tiene la prisión provisional, , a los requisitos que se exigen para su adopción y las circunstancias que han de concurrir, y expresamente se refiere el auto a la existencia de indicios que en el presente caso concurren en la persona del imputado Laureano y de dónde se deducen tales indicios, por lo que realmente el auto cumple con los parámetros que la doctrina constitucional antes señalada exige para mantener la medida cautelar y denegar la libertad solicitada; entendemos que se han exteriorizado de forma suficiente y cara los criterios que ha tenido el Juzgador de instancia para tomar dicha decisión, y por lo tanto no se le ha causado a la parte ninguna indefensión en cuanto al ejercicio de su derecho de defensa y en definitiva de la tutela judicial efectiva de la que es expresión el derecho que se tiene a que las resoluciones judiciales sean motivadas, especialmente cuando se trata de resoluciones que limitan derechos fundamentales como en el presente caso es la libertad personal reconocida en el artículo 17 de la Constitución Española . En consecuencia estima esta Sala que el motivo debe decaer.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, entendemos que no ha existido en cuanto a la situación personal del imputado una variación sustancial de las circunstancias que motivaron la prisión preventiva. Ciertamente es posible que en un principio se pensara que los hechos podrían derivar, a través de la investigación que la Guardia Civil estaba llevando a efecto, en la existencia de una organización criminal, o que la cantidad que se podría intervenir en su caso fuera de notoria importancia. Lo cierto, es que posteriormente, ha resultado que la cantidad intervenida es aproximadamente de unos 590 gramos de cocaína, cantidad que ni supondría en principio la agravación de notoria importancia prevista en el artículo 369-6 del Código Penal vigente tras la última reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, y por lo tanto, es cierto que la pena que en abstracto podría imponerse, y en una primera aproximación de carácter provisional, sería de hasta seis años de prisión, lo cual supone una penalidad ciertamente grave, que en todo caso supera los dos años de prisión que exige el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que igualmente hace que exista un riesgo notable de que pueda evadir la acción de la justicia o bien no esté en todo momento a disposición del Juzgado o Tribunal que en su caso haya de enjuiciarle. Por lo tanto hemos de aplicar igualmente, y ante la ausencia de variación de las circunstancias que en su día motivaron la prisión, la doctrina constitucional al respecto, y en concreto, en cuanto a los elementos y requisitos que establecen los artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y si existe fundamento y legitimidad, para decretar la prisión provisional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma, por ejemplo en la STC de 4-7-2005 , que '...no debemos olvidar a la hora de realizar dicho examen que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio (LA LEY JURIS. 2588TC/1995), este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en "prisión provisional es de naturaleza excepcional (en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo (LA LEY JURIS. 3951/1996), FJ 6.a; 62/1996, de 15 de abril (LA LEY JURIS. 5177/1996), FJ 5; y 66/1997, de 7 de abril (LA LEY JURIS. 5112/1997), FJ 4.b), así como que la legitimidad constitucional de la "prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero (LA LEY JURIS. 1659/2001), FJ 3, y 138/2002, de 3 de junio (LA LEY JURIS.

6261/2002), FJ 4).

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la "prisión provisional, también desde la STC 128/1995 hemos venido afirmando que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero (LA LEY JURIS. 3040/2002), FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa [STC 23/2002, de 28 de enero (LA LEY JURIS.

3040/2002), FJ 3 b)], sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero (LA LEY JURIS.

84596/2000), FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la "prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero (LA LEY JURIS. 84596/2000), FJ 3; 147/2000, de 29 de mayo (LA LEY JURIS. 8830/2000), FJ 3; 305/2000, de 11 de diciembre (LA LEY JURIS. 2103/2001), FJ 3; 28/2001, de 29 de enero (LA LEY JURIS. 1650/2001), FJ 3; 8/2002, de 14 de enero (LA LEY JURIS. 2642/2002), FJ 4; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3).

Por último, también resulta necesario reiterar que al Tribunal Constitucional le corresponde únicamente el control externo de que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución. A la jurisdicción ordinaria correspondería en exclusiva determinar en cada caso la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (por todas, STC 29/2001, de 29 de enero (LA LEY JURIS. 1651/2001), FJ 3)...' , o como afirma la STC de 23-2-2004 , '...la decisión de prolongación de la "prisión provisional debe sustentarse en la necesidad de alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, esto es, en «la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva», precisando, además, que, «lo que en ningún caso puede perseguirse con la "prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( STC 41/1982 )» ( STC 128/1995, de 26 de julio (LA LEY JURIS. 2588-TC/1995), FJ 3). La concurrencia de dicha finalidad legítima debe apreciarse tomando en consideración, «además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado» (por todas, STC 128/1995, de 26 de julio (LA LEY JURIS. 2588-TC/1995), FJ 3).

Y así, en el presente caso, insistimos en que se imputan al recurrente unos hechos que son ciertamente graves a la luz de las diligencias de instrucción que se han practicado hasta este momento, existiendo indicios claros de su participación, indicios que se derivan del contenido de las intervenciones telefónicas que obran en las actuaciones, así como de las declaraciones de su hermano Cayetano que implica a Laureano en la supuesta participación en el tráfico de sustancias estupefacientes, pues de hecho manifestó que le entregó la droga para que la guardara en su caso a cambio de 1.200 euros, lo cual como decimos, constituyen indicios suficientes como para decretar y mantener la prisión provisional, mantenimiento que también hemos de basar en lo señalado por esta Sala en los autos precedentes que se han dictado en las mismas actuaciones. Y así, el auto de fecha 22 de junio de 2011 que resuelve un recurso interpuesto por dicho recurrente, expresa que no se trata de enjuiciar definitivamente la conducta del recurrente, pues no se trata de una sentencia de carácter condenatorio, sino de si existen o no motivos suficientes para mantener la prisión, auto en el que se vuelven a describir estos indicios de criminalidad que concurren en el presente caso y a los que anteriormente hemos hecho mención, de lo que se deduce que no han variado sustancialmente las circunstancias que motivaron la prisión provisional.

Por otro lado, de las actuaciones se deduce que el imputado es una persona extranjera y no solo eso, sino que tienen las posibilidades de que en el caso de ser puesto en libertad, puede ausentarse de este país y dejar de estar a disposición del Juzgado o Tribunal que en su día entienda del enjuiciamiento de los hechos, por lo que se haría ilusoria la instrucción que hasta este momento ha seguido la causa contra él;: es más en el referido auto de esta Sala de 22 de junio se decía al respecto que el apelante no tenía trabajo, que cobraba una pensión o subsidio de 640 euros, y que el propio imputado en su declaración dijo que su mujer estaba en su país, por lo que difícilmente podría hablarse de arraigo familiar en España, afirmación que se mantiene en la actualidad, y que hace que se justifique más aún la medida cautelar de prisión adoptada.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por el otro encausado, Cayetano , se refiere igualmente con carácter general a la prisión provisional, a su carácter excepcional, al hecho de que en un principio pensar que estábamos ante una organización criminal, y ante una posible agravación de los hechos por notoria importancia, y centrándose posteriormente en el recurso en las circunstancias personales del imputado, diciendo que se trata de una persona que tiene arraigo familiar en España, pues vive con su pareja y un hijo nacido español, en el momento de su detención se encontraba trabajando en una empresa denominada PDM Mark Publicidad, aportando para ello una serie de documentos que acreditan todas estas circunstancias, añadiendo que no existe por lo tanto ningún riesgo de fuga ni de sustracción a la justicia, pudiendo ser sustituida la prisión por otras medidas como la prestación de una fianza, , retirada de pasaporte, presentaciones, etc...

Pues bien, han de aplicarse en cuanto al fondo del asunto las mismas consideraciones que hemos hechos respecto al otro imputado, dándose pro reproducidas las mismas para no repetir dichas consideraciones, debiendo insistir en que el recurrente en sus declaraciones ha reconocido los hechos y que ha traficado con sustancias estupefacientes, amén de haberle intervenido una determinada cantidad de droga que es a la que hemos hecho referencia anteriormente, aproximadamente 590 gramo de cocaína, por lo que podríamos estar, en su caso, ante un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , con una pena en abstracto de hasta seis años de prisión, que aumenta el riesgo de que no esté en todo momento a disposición del Tribunal, dada la pena que en su caso se le pueda imponer, debiendo tenerse en cuenta también el momento procesal en el que nos encontramos, y que aunque se trate de una persona que tenga su domicilio en España, ello no evita al existencia de un notable riesgo de fuga, por lo que estimamos que procede mantener la prisión provisional, con independencia de que en el momento de su enjuiciamiento pueda aplicarse o no determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuestión que atañe, como decimos, al enjuiciamiento de los hechos, pero no propiamente a la decisión de mantener o no la medida cautelar adoptada den su momento por el Juzgado de Instrucción.



TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador De los tribunales Don Samuel Hernández Villalón en nombre y representación Cayetano , debemos confirmar el auto de fecha 21 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valdemoro y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de su firmeza y remítase testimonio de este Auto al Juzgado Instructor para que actúe según lo acordado en esta resolución.

Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.