Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 91/2011 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION 23ª
Rollo: RT 91/2011
Diligencias Previas n.º 4257/2010
Juzgado Instrucción n.º 22 Madrid
A U T O n.º 1094/12
ILMOS. SRS MAGISTRADOS
María RIERA OCÁRIZ
Rafael MOZO MUELAS
Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 29 de octubre de 2012.

Antecedentes

I. Con fecha 8 de octubre de 2010 la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid dictó auto en la causa arriba referenciada acordando la inadmisión de la querella interpuesta por MONDRAGON CORPORACION COOPERATIVA, S.COOP., EROSKI S.COOP., FAGOR S.COOP., y CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, contra Mariano y Jose Luis , como Presidente y Director de Coordinación y Gestión Informática, respectivamente, de la Editora Asociación de Usuarios de Servicios Financieros 'Ausbanc empresas, por el delito de calumnias propagadas con publicidad, y decretando el archivo de las actuaciones.

II. Contra esa resolución la representación procesal acreditada en autos de las querellantes formuló recurso de reforma.

III. La reforma fue desestimada por Auto de 1 de febrero de 2011 .

IV. Formulado el de apelación, se remitieron las actuaciones.

V. Recibida la causa en esta Sala, se designó Ponente y se señaló para deliberación.

MOTIVACION Primero .- El 06-08-2010, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid la querella interpuesta por la representación procesal de MONDRAGON CORPORACION COOPERATIVA, S.COOP., EROSKI S.COOP., FAGOR S.COOP., y CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, contra Mariano y Jose Luis , como Presidente y Director de Coordinación y Gestión Informática, respectivamente, de la Editora Asociación de Usuarios de Servicios Financieros 'Ausbanc empresas, por el delito de calumnias propagadas con publicidad, del art. 205 y 206 CP . En síntesis, su base fáctica es la siguiente.

La publicación 'Mercado de Dinero' es editada por la referida asociación, que se entrega gratuitamente junto con la revista AUSBANC. También es titular del dominio en Internet 'mercadodedinero.com'.

En la pagina 23 de la referida revista entregada junto con el n.º 231 del mes de septiembre de 2009, y en la página de Internet, aparece un artículo titulado: 'ETA: el negocio de seguir matando', con el antetítulo de 'Los expertos coinciden: la clave para acabar con la banda es desmontar su entramado económico'. En el artículo, obra de la redacción de la revista, constan las siguientes afirmaciones: 'Cuando aún está reciente el recuerdo del último atentado de ETA, es necesario recordar las palabras de Calixto , viuda del inspector Germán , asesinado por la banda el pasado mes de junio (ver recuadro a la izquierda): 'Viven de esto, es su negocio'. Los expertos en la lucha antiterrorista coinciden en que la clave para acabar con la actividad de la banda terrorista es, precisamente, acabar con sus negocios, desactivar sus finanzas. Las investigaciones llevadas a cabo en el marco de la lucha antiterrorista han puesto de manifiesto que para segur

Fundamentos

de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente' ( STC 171/1990, de 12 de noviembre ).

E igualmente se declara que ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992 ; y 105/1990 ) ( STC 336/1993, de 15 de noviembre ).

También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH , SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 , y el honor, porque estos derechos 'constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' ( SSTC 232/2002, de 9 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ; 49/2001, de 26 de febrero ; y 76/2002, de 8 de abril ).

Sigue diciendo que, en efecto, desde la STC 104/1986, de 17 de julio , hemos establecido que, si bien 'el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos ( art. 20.1 a) CE ) dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio ), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto.

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 200/1998, de 14 de octubre ; 180/1999, de 11 de octubre ; 192/1999, de 25 de octubre ; 6/2000, de 17 de enero ; 110/2000, de 5 de mayo ; 49/2001, de 26 de febrero ; y 204/2001, de 15 de octubre ).

Asimismo ha declarado que se deben excluir del ámbito de protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, que sean innecesarias a este propósito, dado que el art, 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto ( SSTC 6/2000 de 17 de enero y 158/2003, de 15 de septiembre ).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2004, de 19 de julio , en la que se expresa que el art. 20.1 a) CE no tutela un pretendido derecho al insulto, pues la 'reputación ajena', en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 ; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 ; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar.

Por último, en cuanto a los elementos del tipo del delito de calumnia, los mismos vienen consolidados desde la antigua STS 90/1995, de 1 de febrero : a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

e) En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar.

Cuarto .- Aclarado lo cual, lo primero que debemos analizar es si el organigrama que aparece en el centro del artículo, junto con su contenido, es una imputación directa de que la querellante forma parte de la referida banda terrorista.

Pues bien, dicho organigrama está compuesto por la palabra 'ETA', superpuesta sobre su propio anagrama (una serpiente circundando un hacha, y su significado: 'Euskadi Ta Askatsuna'). Debajo hay una flecha dirigida hacia abajo entre dos signos de interrogación, encima a su vez del nombre de la querellante 'Mondragón Corp. Coop.', y, a su vez, debajo de ésta se insertan cinco flechas dirigidas hacia las distintas entidades del grupo.

Esto así, con tales signos de interrogación se está reflejando una clara duda de que dicha entidad pertenezca a la referida banda terrorista. Dicho de otro modo, no se está afirmando que forme parte directa de la misma, sino que se trata de una mera sospecha, lo que así corrobora en el propio artículo cuando emplea la expresión: 'A nadie se le escapa que (....) se ha vinculado con el entramado financiero de la banda'. Incluso por la ausencia de condena expresa de la banda por parte del Director del Departamento de dicha entidad, empleando la expresión 'presunta implicación en el entramado financiero de ETA'.

En definitiva, no se está atribuyendo, achacando o cargando la comisión de una infracción criminal de forma inequívoca, concreta y determinada. No concurren así los requisitos del delito objeto de querella.

Ello no obstante sin perjuicio claro está del derecho de la recurrente a ejercitar en la vía civil las pretensiones indemnizatorias que estime oportunas, en la que rigen -como se sabe- principios distintos al de este ámbito penal.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso.

Quinto .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

S.COOP., EROSKI S.COOP., FAGOR S.COOP., y CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra el auto de 01-02-2011 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid desestimatorio de la reforma deducida frente al de 08-10-2010 inadmitiendo a trámite la querella interpuesta y decretando el archivo de las actuaciones, resoluciones que por consiguiente queda así ratificadas, con expresa reserva de acciones civiles.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados que lo encabezan.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe. Madrid ______________. Repito fe.