Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1318/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
AUTO: 01505/2012
Rollo número : 1318/2012
Diligencias Previas número : 610/2009
Juzgado de Instrucción número : 4 de los de Torrejón de Ardoz
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 27ª
Ilmos. Sres.
María Tardón Olmos (Presidenta)
José de la Mata Amaya (Ponente)
Ana María Pérez Marugán
A U T O NUMERO: 1505/12
En la Villa de Madrid, a 15 de Noviembre de 2012

Antecedentes

se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 19 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrejón de Ardoz , en el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, impugnando el Ministerio Fiscal y Doña Manuela Oliver Torets, en nombre y representación de Don Felicisimo y Don Íñigo . El recurso de reforma fue desestimado mediante Auto de fecha 29 de mayo de 2012. Admitido en un efecto el recurso de apelación, se remitió a esta Sala en fecha 7 de noviembre de 2012 con los testimonios de los particulares necesarios para dictar la presente resolución.



SEGUNDO.- Se celebró la correspondiente deliberación con el resultado que obra en autos, quedando entonces el recurso pendiente de resolución. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José de la Mata Amaya.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente sustenta su impugnación, en primer lugar, en considerar que la resolución decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones es incompatible con el art. 642 LECrim , habida cuenta que existe en la causa acusación particular que sostiene la acusación, por lo que no procede acordar el sobreseimiento en esta fase procesal, una vez transformadas las diligencias previas en procedimiento abreviado ( art. 779 LECrim ). A ello añade, en segundo lugar, que concurren en el caso indicios de criminalidad suficientes contra los querellados para acordar la continuación de las diligencias, dando traslado a la parte acusadora particular para formular escrito de acusación.



SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso, debe recordarse que las normas procesales que regulan esta materia en el procedimiento ordinario y en el procedimiento abreviado son distintas. Si bien es cierto que en la regulación del procedimiento ordinario, si existe querellante particular que pretende sostener la acción penal y solicita la apertura de juicio oral, el tribunal así debe acordarlo - salvo la excepción de atipicidad prevista en artículo 637.2º -, dicho precepto no está reproducido en la regulación del procedimiento abreviado.

En este proceso es posible perfectamente que el magistrado del Juzgado de Instrucción pueda interrumpir el procedimiento en el trámite previsto en artículo 779.1 LECrim en la fase de finalización de la fase de instrucción o, incluso, en la fase intermedia, incluso existiendo escrito de acusación, tal como prevé el artículo 783 LECrim que establece que 'solicitada la apertura el juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el juez la acordara salvo que estimase que concurre el supuesto del número segundo el artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra la acusado en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme el artículo 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Por tanto nos encontramos con que la regulación de las posibles decisiones de sobreseimiento está perfectamente diferenciada en el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado y así, en el procedimiento abreviado, no puede exigir la acusación particular que, una vez que haya mostrado su pretensión acusatoria, necesariamente deba decretarse la apertura del juicio oral, pues precisamente en este procedimiento se prevé la posibilidad de que el juez no la acuerde, adoptando en su lugar la decisión de sobreseer las actuaciones libre o provisionalmente, como ha ocurrido en este caso.

El acusador pues, aunque antes se haya acordado la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, no tiene derecho a la apertura del juicio oral: el Juez tiene que examinar si los hechos por los que se acusa son o no constitutivos de delito y, en caso afirmativo, comprobar si hay diligencias practicadas reveladoras de esos indicios, antes de resolver sobre tal apertura. La tutela judicial efectiva queda suficientemente amparada aunque el procedimiento no llegue hasta el final: es constitucionalmente correcto truncarlo en un momento anterior cuando ello está amparado en una causa legalmente prevista y aparece razonablemente argumentado.

Es cierto, no obstante, que la previsión del art. 783.1 LECrim es que, en la segunda fase del procedimiento abreviado, esta valoración judicial sobre la consistencia de las acusaciones respecto de cada uno de los concretos hechos imputados en el procedimiento se produzca tras la práctica, en su caso, de diligencias complementarias e imprescindibles para la acusación y una vez conocidos por el juez de instrucción los escritos de acusación presentados y conforme a los mismos. En este caso, sin embargo, el Juez de Instrucción no aguardó a este momento, es decir, a conocer las pretensiones acusatorias de la acusación particular: no confirió a la acusación particular el traslado ya acordado en el Auto de fecha 18 de junio de 2010, precipitándose en su lugar a acordar el sobreseimiento provisional el día 19 de enero de 2012, tan pronto como el Fiscal lo solicitó en su informe de 15 de diciembre de 2011. Su actuación fue procesalmente incorrecta.

La acusación particular, sin embargo, no se queja de esta omisión ni, sobre todo, solicita la nulidad de las actuaciones por esta infracción procesal, razón por la que no puede acordarse en ningún caso de acuerdo con el art. 240.2.2 LOPJ .



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, impugna la acusación particular recurrente la decisión adoptada por el Instructor al acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones tras considerar que no están debidamente justificados los delitos societarios, de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil que el querellante imputa a Felicisimo , Íñigo y Simón .

Más concretamente, el querellante imputa a los querellados haber falsificado un documento mercantil, al certificar Felicisimo que el querellante estuvo presente en la Junta General Ordinaria de la sociedad Puertas Automáticas Daganzo SL, que tuvo lugar el día 30 de junio de 2005, cuando no fue así. Tal hecho podría constituir, para el querellante, delito de falsedad documental ( art. 392 C) o abuso de firma en blanco ( art. 292 CP ). Y también que procedió, junto con los otros querellados, a vaciar de actividad la sociedad mercantil de la que todos eran socios (Puertas Automáticas Daganzo SL) al constituir otra con el mismo objeto social (Automatismos Daganzo SL), con los mismos administradores y socios (excepto el querellante), a la que fueron derivando los trabajos que venía realizando la primera y en su perjuicio, y que se servía de la misma maquinaria y utillaje. Tales hechos podrían constituir delitos de apropiación indebida ( art. 252 CP ), en concurso con otro de administración fraudulenta del art. 295 CP .



CUARTO.- En relación con la supuesta falsedad documental imputada por el querellante, a la vista de las actuaciones debe compartirse la decisión del Juez Instructor.

El querellante alega que el fecha 30 de junio de 2005 Don Felicisimo , administrador solidario de Puertas Automáticas Daganzo SL, procedió a certificar la celebración de Junta General Extraordinaria, con carácter de universal, de dicha sociedad, con aprobación de las cuentas correspondientes a 2004. Y expone que tal certificación supone una falsedad en documento mercantil por cuanto ni el querellante ni su esposa asistieron a dicha Junta Universal ni tuvieron conocimiento previo de las cuentas que fueron formuladas ni otorgaron su consentimiento, ni expreso ni tácito, a la aprobación de dichas cuentas.

Y es verdad que no constan la firmas del querellante y su esposa en el acta de celebración de dicha Junta. Sin embargo, el querellante omitió curiosamente compartir en su querella lo que luego declararía ante el Juzgado: que en esas fechas tuvo una reunión con los querellados ante un Notario, quien elaboró la correspondiente acta. Que en esa reunión el declarante manifestó que estaba de acuerdo en cesar como administrador y en vender sus participaciones, siempre y cuando se le exonerara de las deudas que tuviera la empresa como avalista. Que no llegaron a ningún acuerdo porque los querellados no le quitaron como avalista. Que hizo gestiones con la entidad bancaria, y se le informó que solamente le quitarían como avalista si los querellados garantizaban o pagaban la deuda.

Es decir, que aunque el querellante indica que no estuvo en la Junta y que no tuvo conocimiento alguno de las cuentas, lo cierto es: - Que sí tenía perfecto conocimiento del estado de las cuentas, sin el cual es obvio que no podría haber llevado a cabo las restantes actividades que a continuación se mencionan; - Que llevó a cabo una multiplicidad de gestiones realizadas con las mismas, con el otro administrador, con los demás socios y con entidades bancarias, para discutir su propio cese como administrador, la entidad de las deudas existentes y su remoción como avalista; - Que aunque finalmente no llegó a acuerdo sobre su cese como administrador, ello no fue porque argumentara no tener conocimiento de la marcha de la sociedad en 2004 o del estado de cuentas, sino porque no consiguió de sus socios ni de la entidad bancaria su propósito de que le liberaran de su posición como avalista de las deudas de la sociedad; En este estado de cosas, la manifestación del querellado en el sentido de que el querellante sí que estuvo en la Junta de 30 de junio de 2005 pero que se negó a firmar no sólo no resulta descabellada, sino que resulta corroborada, en el estado indiciario que se encuentra el proceso, por los elementos que antes se mencionan.

A lo anterior se añade todavía lo siguiente: el querellante afirma que continuó como administrador de la sociedad hasta la Junta de 28 de julio de 2005, en que fueron nombrados administradores solidarios los tres querellados, que lo continuaban siendo a la fecha de la querella. Y de lo actuado resulta lo siguiente: - En esa Junta de 28 de julio de 2005 no niega el querellante haber estado presente (ni tampoco su esposa) y haber tomado parte en la misma y en sus acuerdos. Sin embargo, basta examinarla para comprobar que tampoco están sus firmas (justo como sostiene el querellado).

- A lo anterior se añade que esta Junta de 28 de julio, en la que sí estuvo presente el querellante (pero cuya acta no firmó), se convocó precisamente en la reunión de 30 de junio en la que niega haber estado.

En esta Junta se acordó convocar Junta extraordinaria 28 días más tarde porque el querellante 'deseaba presentar su dimisión como administrador ante las dudas existentes entre los socios por su gestión. Ante esta circunstancia se acuerda, por unanimidad, 'celebrar una nueva Junta extraordinaria de socios para el próximo día 28 julio 2005', con el único objeto de cesar nombrar administradores, como así fue.

Así las cosas, resulta de todo punto inverosímil que los querellados simularan la participación del querellante en la Junta de 30 de junio y que pusieran en su boca su deseo de cesar como administrador; que se convocara una Junta extraordinaria específicamente con ese único objeto; y que el querellante y esposa acudieran a esta Junta de 28 de julio (que sería totalmente espuria y convocada a sus espaldas y sobre la base de una falsedad), y no solo no hicieran manifestación alguna sobre lo acontecido o expresara su reserva sobre lo sucedido, sino que estuvieran plenamente de acuerdo con todo lo acontecido.

A la vista de todo lo anterior, no puede menos que coincidirse con la valoración de estos hechos realizada por el Juzgado Instructor en el sentido de que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito, procediendo en definitiva confirmar el sobreseimiento provisional acordado.



QUINTO.- En relación ahora con la apropiación indebida o delito de administración societaria fraudulenta de la que acusa el querellante a los querellados, sostiene el primero que los segundos procedieron en el año 2006, sin haber sido disuelta la sociedad Puertas Automáticas Daganzo SL, a constituir una nueva sociedad (Automatismos Daganzo SL) con el mismo objeto social, administradores y socios (excepto el querellante), misma nave industrial y utensilios, incluso utilizando los mismos números de teléfono y fax, todo ello con ánimo defraudatorio, desviando facturación en perjuicio de la otra empresa, en perjuicio del querellante.

Hay que recordar (en este sentido SAP Lleida 10 de septiembre 2012 , AAP L 506/2012), que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta doble consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, y distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Cuando se trata de administradores de sociedades, la STS de 7 de junio de 2006 ha declarado que no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 CP dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal , o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS 841/2006 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal.

Pero este perjuicio no se identifica como 'saldo contable negativo', pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y eso no es posible. Por ello la STS 402/2005 nos recuerda que 'los perjuicios tienen que estar completamente acreditados'. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc.



SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina legal y jurisprudencial al caso de autos, resulta que concurren indicios suficientes (documentales y testificales) para reputar indiciariamente probado que: - Los querellados constituyeron efectivamente una sociedad #('Automatismos Daganzo SL') con objeto social idéntico al de la sociedad original que mantenían con el querellante ('Puertas Automáticas Daganzo SL).

- La nueva sociedad se constituyó a espaldas del querellante con la misma sede social que la anterior compañía, y con los mismos números de teléfono y fax, que fueron utilizados en beneficio de la segunda empresa. Local, teléfono y fax fueron empleados por la segunda sociedad, sin que conste que asumieran estos costos.

- Enseres y utensilios de la primera sociedad fueron también empleadas por la segunda (herramientas, computadoras, faxes, impresoras). De hecho, existen indicios de que algunos de estos enseres fueron empleados incluso como aportaciones sociales de los socios a la segunda empresa, pese a la evidencia de que eran patrimonio de la primera empresa, excusándose los querellados en que eran de todos y que la primera empresa iba mal y estaba liquidándose (lo que no ocurriría hasta bastante tiempo más tarde y sin que, en todo caso, tales bienes hubieran sido entregados a los socios para la libre disposición por parte de los mismos).

- Consta también que desde las instalaciones y equipos de la primera empresa se iniciaron contactos comerciales con clientes y se giraron presupuestos de trabajos a clientes, todo ello, como es obvio, relacionado con el giro y tráfico de la primera empresa habida cuenta que el objeto social de la segunda empresa era exactamente el mismo, estaba en el mismo lugar y los socios y operarios eran también los mismos.

- Consta también, pese a que alegan los querellados que la empresa Automatismos Daganzo no llegó a tener actividad, que esta empresa mantuvo los referidos contactos comerciales con clientes y que ingresó cantidades, admitiendo los querellantes que algunas se ingresarían en las mismas cuentas de la empresa Puertas Automáticas Daganzo (lo que no quiere decir que tales ingresos beneficiaran a esta entidad habida cuenta que los administradores manejaban las cuentas y disponían de las mismas).

Resulta pues que en este caso concurren indicios que permiten establecer, siempre a los efectos limitados de esta resolución, que los querellados eran administradores de derecho de Puertas Metálicas Daganzo SL; que como tales tenían acceso y disposición a la sede social, herramientas y utensilios, computadoras, faxes y teléfonos y, fundamentalmente, acceso a los clientes; que decidieron, mientras la otra empresa estaba en marcha y funcionando, constituir subrepticiamente otra empresa (admiten que no lo comunicaron al querellante), con el mismo objeto social, sede, número de teléfono y fax, socios y trabajadores; que obviamente comenzaron a dedicar su tiempo cuanto menos a ambas empresas al mismo tiempo; y que comenzaron a mantener relaciones comerciales con clientes, girando presupuestos y aceptando pedidos por cuenta la nueva empresa, para atender los cuales empleaban los recursos de la primera empresa (sede, equipos informáticos, teléfono, fax y otros enseres), siendo absolutamente lógico y elemental que también emplearan la maquinaria y herramientas, habida cuenta que la segunda empresa carecía absolutamente de ellos. Todo ello lo hicieron en beneficio propio. Y esta actuación causó indudablemente un perjuicio económico potencialmente evaluable a la sociedad administrada.

De todo ello resulta, de nuevo a los efectos limitados que impone esta resolución, que existen indicios de que los querellados, en su condición de administradores de la sociedad Puertas Metálicas Daganzo, dispusieron fraudulentamente de los activos, equipos, sistemas, sedes y fondo de comercio (clientes) de la sociedad, abusando de su cargo, en su propio beneficio y en perjuicio de otros socios, pudiendo constituir por el momento los hechos resultantes de las diligencias previas al menos un delito societario de administración desleal del art. 295 del Código Penal . Por lo que no resulta ajustado a derecho el sobreseimiento provisional de la causa, debiéndose revocar dicho sobreseimiento para que se continúe con las diligencias previas por los trámites que procedan.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

LA SALA ACUERDA Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Casiano contra el Auto de sobreseimiento provisional y archivo de 19 de enero de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrejón de Ardoz en las Diligencias Previas núm. 610/2009.

Confirmamos dicha resolución en cuanto a los hechos objeto de la querella relativo a la falsedad del acta social de 30 de junio de 2005.

Revocamos dicha resolución en relación con los hechos supuestamente constitutivos de de presunta administración desleal ( art. 295 CP ), acordando la continuación de las diligencias previas, debiéndose dar traslado de las actuaciones a la acusación particular a los efectos prevenidos en el Auto de fecha 18 de junio de 2010 de continuación de la tramitación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.