Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1633/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
AUTO: 00016/2011
Rollo nº 1633/10 RT
SUMARIO 1/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COLMENAR VIEJO
AUTO Nº 16/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
Istmos. Sres. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. Maria Teresa Chacón Alonso
Dña. Ana María Pérez Marugan
En Madrid, a trece de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la procuradora Dña. Alicia Martín López en nombre y representación de Primitivo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 26 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo en el sumario 1/10 en el que decretaba declarar procesado por esta causa y por los delitos de maltrato en el ámbito familiar, agresión sexual, amenazas y quebrantamiento de condena a Primitivo así como mantener prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo.

La reforma fue denegada por Auto del mismo Juzgado de fecha 29 de noviembre de 2010, al tiempo que se admitía en un efecto el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala el testimonio de los particulares necesarios para dictar la presente resolución

SEGUNDO.- El día 10 de enero de 2011 se celebró la correspondiente deliberación y estimándose necesario la celebración de vista se celebra la misma con el resultado que obra en autos, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado Dña. Maria Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Primitivo se interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida que declara el procesamiento de Primitivo por los delitos de agresión sexual, amenazas, maltrato en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena, manteniendo la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada, viniendo a alegar que la pena en abstracto que podría recaer en el procedimiento sería menor a 9 años de prisión, al no existir indicio alguno de la comisión de un delito de agresión sexual.

Incide el recurrente en que la denunciante ha incurrido en contradicciones así como que en la exploración ginecológica no se apreciaron lesiones en aquella, añadiendo que las declaraciones testificales de las personas que comparten domicilio con la denunciante reflejan que en la tarde del día 2 de junio a la hora señalada por la denunciante, no existió suceso violento y mucho menos que pueda calificarse de agresión sexual.

Señala además que mientras que la mordedura de la denunciante presentaba en la espalda aquella señaló que le fue causada el día 2 de junio, el médico forense y los médicos que la asistieron diagnosticaron que tiene varios días de evolución y que las lesiones que fueron diagnosticadas a la denunciante por parte del médico forense en las piernas, no las tenía cuando fue asistida la noche del 2 al 3 de junio. Invoca finalmente respecto al delito de quebrantamiento de condena, que la reanudación de la relación y convivencia se efectuó con consentimiento de la destinataria y denunciante, persona para cuya protección se acordó la orden de alejamiento, lo que entiende excluye la tipicidad de los hechos invocando en tal sentido la STS 26 de septiembre de 2005. Apunta finalmente el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte señala el recurrente que han variado las circunstancias que dieron lugar a acordar la prisión provisional de su patrocinado, incidiendo en la voluntariedad de la reanudación de la convivencia, en la ausencia de riesgo de fuga dado el arraigo personal, familiar y económico del procesado así como de riesgo de ocultar, alegar o destruir fuentes de prueba, al haberse finalizado prácticamente la instrucción. Apunta a la existencia de medidas cautelares menos gravosas que podrían acordarse para garantizar la celebración del juicio oral.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al procesamiento acordado, el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias....

Constituye el procesamiento, un acto procesal del Juez instructor consistente en la declaración de la presunta culpabilidad de la persona contra quien del sumario resulte algún indicio racional de criminalidad; como posible participe del hecho punible por el que se procesa, y que lo constituye en el estado de procesado con las garantías inherentes a dicha posición. Se trata pues una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión.

En este sentido las STS de 21 de Septiembre de 1987, 27 de febrero de 1989, con cita AATC 146/1983, 324/1982 y 3240/1985, señalaba que el procesamiento no supone ejercicio de acción penal, ni por ello esta precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente....... la acusación que es de lo que hay que defenderse se produce a través de la calificación y nunca de modo preclusivo a través del procesamiento; que es un simple presupuesto de ingreso en la fase plenaria y aunque clave de bóveda de la misma, actuación inserta en la fase instructora o sumarial, y como tal dotada de carácter preparatorio e instrumental ..... ( STS 20 de mayo de 1991).

Al respecto la STC de 5 de abril de 1999 (RTC 1990/70) determinaba que el auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la que teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecie: la presencia de unos hechos o datos básicos.

que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y resulte calificada como criminal o delictiva.



TERCERO.- En el presente supuesto el recurso no puede prosperar compartiendo íntegramente esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada.

De esta forma es cierto (como señala el recurrente) que las afirmaciones de la presunta víctima Angelica tanto en su declaración ante la policía, en la que señaló que su relación con el denunciado Primitivo termino hacía tres meses antes, como ante el juzgado en el que refirió que el denunciado desde la condenó que consta en las actuaciones únicamente se le habría acercado en una ocasión, han quedado desvirtuadas por las declaraciones testificales practicadas (y así lo ha reconocido el procesado en su indagatoria ) en la que se refleja como denunciante y denunciado reanudaron la convivencia, alquilando una habitación en el domicilio en el que se ubican los hechos. También lo es el que se reflejan algunas contradicciones en sus declaraciones policial y judicial en cuanto a la secuencia de los hechos.

No obstante lo anterior, estas cuestiones que deberá aclararse en su caso en el plenario no desvirtúan los evidentes indicios de criminalidad existentes, considerando que la declaración de la denunciante que aparece firme y persistente en cuanto a los hechos nucleares constitutivos de los ilícitos que se le atribuyen al procesado, cuenta indiciariamente con claros elementos periféricos avaladores de la tesis incriminatoria, no desvirtuados por las declaraciones testificales que refiere el recurrente de Elisenda , Josefa y Patricia , personas que compartían el piso con la pareja, quienes conforme a sus declaraciones, la primera no se encontraba en el domicilio el día de los hechos manifestando la segunda que llegó sobre las 5.30 y la tercera sobre las 7 o las 8.

En este sentido la declaración de la denunciante sobre la forma y ocasión en la que el procesado el día 2 de junio de 2010, cogiéndola por la nuca y arrastrándola la obliga a introducirse en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Tres Cantos, en donde tras intentar tirarla por la ventana diciéndole que si no era de él no iba a ser de nadie, la introduce en la habitación en donde la tira sobre la cama y desnudándola le abre las piernas a la fuerza y la penetra vaginalmente, pese a la resistencia activa de aquella, (que intentaba cerrar las piernas y agarraba por el pelo al procesado) llegando a eyacular fuera.

Así como sobre la forma y ocasión en la que después la lleva hasta la bañera en donde la introduce cogiéndole fuerte 'de las muñecas, de los hombros, de las piernas' consiguiendo meterla dentro, cogiéndola del cuello y abriendo el agua, golpeándola y llegando a propinarle un mordisco en la parte trasera del hombro (hechos que sitúa sobre las 17 horas del referido día) se ha mantenido persistente en lo esencial, sin que indiciariamente (ni lo señala el recurrente) se vislumbre móvil espureo alguno.

Versión incriminatoria que aparece avalada por los partes facultativos e informe médico forense minuciosamente descritos en la resolución impugnada, que indiciarimente aparecen compatibles con la mecánica de la agresión señalada, siendo particularmente sugerente en cuanto al delito de agresión sexual los hematomas de pequeño tamaño en región inguinal izquierdo y en cara interna del muslo izquierdo y sin que exista la contradicción que refiere el recurrente en cuanto a las manifestación de la denunciante y los datos de lesión que presentaba compatibles con mordedura humana 'hematoma con esquimosis asociada, redondeado', ya que el informe médico forense efectuado tras la exploración practicada a las 10.40 horas del día 4/06/10 señaló como todos los hematomas descritos (incluido aquel) salvo el localizado en el antebrazo izquierdo (hematoma de 2x3 cm. en cara interna del tercio inferior de antebrazo izquierdo de varios días de evolución) que es mas antiguo, tienen el mismo periodo evolutivo (alrededor de 36-48 horas).

También aparece avalada periféricamente la versión incriminatoria por la declaración de los funcionarios de la policía n os NUM002 y NUM003 que el día 2 de junio de 2010 fueron requeridos por la presunta víctima, quienes detectaron los signos de violencia que presentaba. Así como parcialmente por la propia declaración del procesado quien si bien en su primera declaración como imputado negó haber agredido en forma alguna a la denunciante, señalando que el día 2 de junio de 2010 ni siquiera la vio, refiriendo desconocer su domicilio, en su declaración indagatoria tras admitir que habían reanudado la relación después de la orden de alejamiento, refirió como el día en que se sitúan los hechos discutió con su pareja y aún cuando señaló que mantuvieron relaciones sexuales consentidas, manifestó que 'tuvieron una pelea de cama.......que ella le agarró del testículo izquierdo hasta que se le puso morado...que ella también fue violenta con él declarante.....que hubo un intercambio de agarrones y bofetadas.....que esto ocurrió en la cama...pero que el declarante no quiso ir al médico por su condición de hombre...'.

Finalmente consta en las actuaciones sentencia de conformidad dictada con fecha 15 de febrero de 2010, por el juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo que condenó a Primitivo como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del C. Penal así como de un delito de amenazas en dicho ámbito del art. 171.4 del referido texto legal, entre otras penas a la prohibición de acercarse a menos de 200 metros a Angelica así como de acudir a su domicilio, trabajo o lugar por ella frecuentado, ni comunicarse de cualquier forma con la misma durante 2 años por cada uno de los ilícitos referidos. Constando requerimiento expreso al allí penado Primitivo para el cumplimiento de dicha pena, con los apercibimientos pertinentes efectuado el 15 de febrero de 2010 y liquidación de condena fijando como fecha de inicio de cumplimiento esta última y de extinción el 13 de febrero de 2014.



CUARTO.- Pues bien, los antecedentes señalados reflejan la existencia de claros indicios de la perpetración por Primitivo de los delitos de agresión sexual (tipificados en el art. 179 del C. Penal) amenazas (del art. 171.4.5 del C. Penal) maltrato en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 del C. Penal) y quebrantamiento de condena ( art.. 468.2 del C. Penal) que hacen pertinente el procesamiento conforme al art. 384 de la LECr., considerando que la pena en abstracto prevista por la ley para el delito de agresión sexual es de 6 a 12 años de prisión.

Por otra parte no puede acogerse en esta fase procesal las argumentaciones del recurrente sobre el consentimiento de la denunciante en el quebrantamiento de la orden de alejamiento ya que si bien la Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2003 de 26 de diciembre de 2005 declaró atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia.

Sigue el Tribunal Supremo viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007), que se alejan de dicha resolución, que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007, concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P. por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal, ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.



QUINTO.- Entrando a valorar la impugnación efectuada respecto al mantenimiento de la prisión provisional acordada, la medida cautelar de carácter personal consistente en la prisión provisional y sin fianza exige para su adopción y mantenimiento, además de su legalidad, la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales reconocidos por la jurisprudencia constitucional y comunes a cualquier otra medida cautelar: ' el 'fumus boni iuris', que descansa en la existencia de razón y motivos bastantes ( artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el 'periculum in mora', que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida ( SSTC de 26 de julio de 1995, 15 de abril de 1996 y 20 de mayo de 1997, entre otras) y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 - con cita expresa de la STC 40/87, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva', imponiendo la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas como las subjetivas y determinar así la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, en el bien entendido que se trata de una medida 'excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' que con ella se pretende ( STC de 26 de julio de 1995).

Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su redacción dada por la Ley Orgánica de 24 de octubre de 2003 que '1. La prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a/ Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se entenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b/ Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

c/ Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado 2.- También Podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Solo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso.

En todo caso es preciso reseñar que la prisión provisional debe ser concebida en su adopción y mantenimiento como una medida estrictamente necesaria de aplicación subsidiaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la delimitan y justifican. ( STC 128/95, 37/96 y 62/96 entre otras) Completando la anterior doctrina la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de julio de 1995 (RTC 1995128) declara que, «en la prisión provisional, ausente la posible virtualidad en cuanto tal del principio de culpabilidad, debe acentuarse que la constatación de razonables sospechas de responsabilidad criminal opera como condición 'sine qua non' de la adopción y del mantenimiento de tan drástica medida cautelar (cfr.

SSTEDH 28 de marzo de 1990, 26 de junio de 1991, 27 de noviembre de 1991, 27 de agosto de 1992 y 26 de enero de 1993) que, además, en cuanto particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona, queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva y queda también gobernada por los principios de provisionalidad (cfr. TC Pleno S. 71/1944, de 3 de marzo [RTC 199471]), en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción (cfr. TC 1ª S. 8/1990, de 18 de enero [RTC 19908]), y de proporcionalidad como limitativo tanto de su duración máxima como de la gravedad de los delitos para cuya efectiva sanción y prevención pueda establecerse».



SEXTO.- En el presente supuesto, como acertadamente expone la resolución recurrida, no han variado los motivos que llevaron a acordar la prisión provisional del procesado, mediante auto de fecha 4/05/2010 confirmado por la Audiencia Provincial (que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el anterior) por resolución de fecha 9 de agosto de 2010, dada la gravedad de los hechos, que indiciariamente podrían ser constitutivos de los ilícitos mencionados anteriormente. Apreciándose riesgo de fuga considerando lo elevado de la pena que pudiera corresponderle al procesado y el estado del procedimiento en el que prácticamente se ha concluido la instrucción vislumbrándose más cercana la fecha de la celebración del juicio oral. Así como riesgo de que aquel vuelva a atacar bienes jurídicos de la presunta víctima, teniendo en cuenta el despliegue de violencia que se le atribuye con amenazas, malos tratos físicos y agresión sexual así como su oposición al cumplimiento de la orden de prohibición que se dictó y el que no puede obviarse el que fue condenado en virtud de sentencia firme por delitos de lesiones y amenazas en el ámbito familiar, también perpetrados contra Angelica , lo que evidencia la necesidad de mantenimiento de la medida cautelar al objeto de proteger a aquella.

Procede pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto, considerando que la medida cautelar adoptada es proporcional y necesaria a los fines que constitucionalmente la delimitan y justifican, sin que pueda en esta fase procesal ser sustituida por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso.

SEPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim En atención de lo expuesto, VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Alicia Martín López en nombre y representación de Primitivo contra el Auto de fecha 26 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo en el sumario 1/10 confirmando la expresada resolución, declarándose las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. Integrantes de la Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.