Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 509/2012 de 02 de Agosto de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
AUTO: 00486/2012
0ROLLO DE APELACION Nº 509/12
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3315/12
JUZGADO MIXTO Nº 39 DE MADRID
A U T O Nº 486/2.012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SALA DE VACACIONES
(Sección 29)
ILMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS
D. Juan José López Ortega
D. Francisco Ferrer Pujol
D. Francisco Cucala Campillo
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En Madrid, a 2 de agosto de 2012.

I.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, en el procedimiento arriba referenciado, dictó Auto de fecha 3 de julio de 2012 , por el que se denegaba la petición de libertad provisional de D. Rafael , por la posible comisión de un delito de robo con violencia del artículo 242.2 del CP .



SEGUNDO .- El procurador don Luis Gómez López Linares en representación de D. Rafael , interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la referida resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, siendo desestimada la reforma por auto de 12 de julio de 2012 y admitida la apelación se remitió testimonio de las actuaciones a esta Audiencia Provincial .



TERCERO .- Con fecha 1 de agosto de 2012 tuvo entrada el precedente recurso pasándose al ponente para deliberación y resolución del mismo ante la Sala de Vacaciones.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de dicha Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra el auto que deniega la petición de libertad provisional, por la posible comisión de un delito de robo con violencia del artículo 242.2 del CP alegando que la pena concreta solicitada por la acusación resulta inferior a dos años de prisión, que se ha consignado la cantidad en concepto de responsabilidad civil de 350 euros y que el apelante tiene arraigo familiar.



SEGUNDO .- El artículo 503 LECrim ha sido modificado por la LO 13/2003 de 24 de octubre) y la LO 15/2003 de 25 de noviembre, para adaptarlo a la doctrina del TC en relación con la Prisión Provisional. El mismo dice actualmente: '1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien condena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: A) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier Órgano Judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

B) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de pruebas relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

C) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad'.



TERCERO. - El Tribunal Constitucional, ha resumido su doctrina sobre la prisión provisional en la STC (Pleno) de 17-febrero-2000 (RTC 200047) en los siguientes términos: «En el fundamento jurídico núm. 5 de la STC 44/1997 (RTC 199744) intentamos compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que determinan la legitimidad o legitimidad constitucional de la medida de prisión. Tal fundamento jurídico dice, literalmente, así: 'A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional: a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destacábamos en la STC 128/1995 que, además de su legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 CE ), 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecuencia de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturales de la medida' (también, STC 62/1996 [RTC 199662], fundamento jurídico 5º). El propio fundamento jurídico 3º de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: 'su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'.

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982 , 56/1987 , 3/1992 y 128/1995 ). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional' - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4.b)-. En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º).

Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga.

El primero, consiste en que deberán 'tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado'.

El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que 'en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y, a la gravedad de la pena'' también lo es que 'el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias' y obliga a ponderar 'los datos personales así como los del caso concreto' -fundamento jurídico 4.b)-; también, SSTC 37/1996 , fundamento jurídico 6.A); 62/1996, fundamento jurídico 5.1 . En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. En coherencia con las directrices respaldas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia la condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficiente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7º).

c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos extremos trascendentes que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad.

El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 CE , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma - SSTC 128/1995, fundamento jurídico 4º.a ; 37/1996, fundamento jurídico 5 ; 62/1996 , fundamento jurídico 2º, 158/1996 , fundamento jurídico 3º-.

El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: 'Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar ( STC 40/1987 , fundamento jurídico 2º), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que puede exigir la Ley. No corresponde, pues al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4º.b-'.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige, además, que la medida cumpla una finalidad constitucionalmente legítima (así, sentencias núm. 66/97 , 67/97 y 47/2000 ). Una de esas finalidades, la primordial, es asegurar la continuidad del procedimiento penal, del que la medida cautelar es adjetiva. Y para valorar si se da o no esa finalidad, es esencial considerar la existencia de peligro de fuga del imputado.

Sobre el riesgo de fuga, como presupuesto habilitante de la prisión provisional, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/2000 tiene en cuenta dos factores: uno, de carácter eminentemente objetivo, constituido por la gravedad del delito imputado y de la consiguiente pena posible, que justifica la inicial adopción de la medida atendiendo a tales datos; y el segundo, subjetivo, que ha de tener en cuenta el transcurso del tiempo como factor mitigador del criterio anterior y que obliga, transcurrido un cierto tiempo de prisión preventiva, a tomar en cuenta las circunstancias personales del inculpado para valorar la necesidad de mantenimiento de dicha medida.



CUARTO .- De forma previa resulta conveniente señalar que por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid se dictó auto de 7/6/12 en el que se decreto la prisión provisional, presentándose contra el mismo recurso de reforma que fue desestimado por auto de 15/6/12.

No obstante, el recurso debe ser estimado. En efecto, y en cuanto a la existencia de indicios no parece cuestionarse en el recurso de apelación. No obstante, diremos que se ha dictado auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado con fecha 12/6/12, que se ha presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, que se ha dictado auto de apertura de juicio oral el 22/6/12, que se ha presentado el escrito de defensa, que se ha dictado auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid el 16/7/12 y que se ha señalado el día 4/9/12 para la realización del acto del juicio oral quedando, por tanto, 32 días para su celebración. Por lo tanto, y en primer lugar, de todo ello resulta evidente la existencia de indicios a la hora de adoptar la medida cautelar recurrida al no recurrirse el auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado siendo que cuando se acordó la prisión se tuvieron en cuenta la declaración de la víctima Aurora, de los testigos directos (2 policías locales testigos directos y de la Sra. Lucía ), de los indirectos (1 policía local y la testigo Angélica), la tasación de la cadena de oro y el atestado (con incautación de la moto y los cascos).

Sin embargo, y en cuanto a la finalidad de la pena, no se aprecia la concurrencia de riesgo de fuga, de reiteración delictiva o de destrucción de pruebas.

En primer lugar, la petición concreta del Ministerio Público en el escrito de conclusiones provisionales se ha rebajado a 1 año y 9 meses, con lo que no se cumpliría el requisito de que se trate de pena superior a dos años, teniendo en cuenta además, que el delito del supuesto robo con violencia parece que se cometió en grado de tentativa. Y aunque no es menos cierto que se trata de una calificación provisional que puede ser modificada por la acusación pública en el acto del juicio a la luz de la prueba practicada, no parece que pueda ello suceder sobre el grado de ejecución alcanzado.

Además, y sin perjuicio de que la valoración de las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe ser, igualmente, realizada en el plenario, no es menos cierto que se ha consignado la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil, con lo que también parece previsible la posible alegación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Y finalmente, se acredita arraigo personal en el recurrente que descarta el riesgo de fuga ya que, en primer lugar, y aunque es cierto que se trata de un extranjero (ecuatoriano) cuyo permiso de residencia ha caducado el 14/7/12, según el mismo acredita y consta por la policía nacional en el atestado al folio 29, no es menos cierto que, por un lado, ello ha sucedido porque al estar en prisión no ha podido tramitar la renovación, y por otro lado, el mismo ha acreditado la residencia legal de padres y hermanos, con trabajo en España con lo que resulta improbable que intente eludir la acción de la justicia. Obiter dicta, el juicio oral está previsto que se celebre el 4/9/12, con lo que ningún destrucción de pruebas puede existir no conociendo a la presunta víctima del supuesto robo, lo que también descarta a priori la reiteración delictiva.

Por todo ello, este Tribunal de apelación considera que aunque cuando se dictó la prisión provisional existían indicios bastantes para el dictado de la misma y estaba suficientemente justificada, el transcurso del tiempo con la realización de todos los actos de instrucción y fase intermedia, conllevan a concluir que el riesgo de fuga se encuentra muy atenuado, no observándose tampoco la posibilidad de reiteración o destrucción de pruebas, con lo que se debe acordar la libertad provisional del apelante si bien ello no implica que no se deba establecer la obligación señalada en el artículo 530 de la LECr que establece: 'El imputado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte'.

Así pues el mencionado 530 de la LECr, obliga al Juez a quo a acordar la obligación de comparecencia apud acta cuando se dicta la libertad provisional. Por lo tanto, es obligación legal que se considera de menor gravosidad que la medida de prisión provisional. Por ello, ordenamos la obligación apud acta del acusado de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, ante el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid o en el lugar que dicho órgano designe, fijando domicilio a efectos de notificaciones y cualquier cambio que del mismo tuviera lugar.

Finalmente, la Sala acuerda la retención de su pasaporte hasta el enjuiciamiento de la causa por el Juzgado de lo Penal nº 16 para garantizar que no tratara de eludir la acción de la justicia, abandonando el territorio nacional, habida cuenta de las circunstancias personales más arriba apuntadas, y todo ello sin perjuicio de que dicha medida pueda ser alzada o modificada si concurrieren méritos para ello en cualquier estado de la causa.



QUINTO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los preceptos de legal aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Luis Gómez López Linares en representación de D. Rafael , contra los autos de fecha 3 y 12 de julio de 2012 dictados por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid por el que se denegaba la petición de libertad provisional por la posible comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.2 del CP , REVOCANDO los mismos y acordando la libertad provisional , sin fianza, del recurrente con la obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, ante el Juzgado de lo Penal nº 16 o en el lugar que dicho órgano designe, fijando domicilio a efectos de notificaciones y cualquier cambio que del mismo tuviera lugar, así como la entrega del pasaporte hasta la resolución del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria apelada y declarando de oficio las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.