Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 276/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO APELACIÓN 276/11
DILIGENCIAS PREVIAS 3927/10
JUZGADO INSTRUCCION Nº 17 MADRID
AUTO Nº 437
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS SRS. DE LA SECCIÓN TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dª JOSEFINA MOLINA MARIN
------------------------------------ Madrid, 22 de junio de 2011.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Amador se interpuso ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el Auto de fecha 13 de enero de 2011, dictado en las diligencias previas y por el Juzgado de Instrucción de referencia, que acordó el archivo definitivo de las actuaciones. Por Auto de 10 de marzo de 2011, se rechazó la reforma y se admitió la apelación. Dado traslado a las partes personadas, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Repartido el recurso a esta sección de la Audiencia Provincial el día 18 de abril de 2011, por Providencia de 26 siguiente se acordó la devolución al Juzgado de Instrucción de procedencia al efecto de decisión sobre un recurso de reposición formulado en su día y no decidido. El 13 de junio de 2011 tuvieron nuevamente entrada las actuaciones, y se señaló para la deliberación del mismo la audiencia del día de ayer, siendo ponente el Magistrado D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la situación procesal que presenta esta causa, y la reiteración de argumentaciones que se encuentra en el recurso formulado, consideramos necesario precisar debidamente el objeto de nuestro pronunciamiento.

1. Se excluye de nuestro análisis el conjunto de alegaciones relativas a la indefensión que se dice sufrida en razón a lo dispuesto en el Auto de 12 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción, pues sobre dicha materia ya nos pronunciamos en nuestro precedente Auto nº 278 de 28 de abril de 2011.

2. Al recibir la parte recurrente traslado de las actuaciones después de la desestimación de la reforma, para formular las alegaciones que convengan a sus intereses, se introduce una pretensión de incongruencia que se argumenta respecto del mencionado auto desestimatorio de la reforma de fecha 10 de marzo de 2011.

Sin embargo, es necesario realizar las siguientes precisiones: a) En contra de lo afirmado, no existe ninguna clase de incongruencia omisiva en la resolución recaída, que resolvió la totalidad de las pretensiones que fueron planteadas. Explícita y constantemente ha exigido la jurisprudencia que el defecto consistente en la omisión de pronunciamiento se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales, razonamientos o argumentos concretos en que aquéllos se sustenten, porque no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada para cada uno de ellos, ni supone un paralelismo total con las argumentaciones de las partes, sino la resolución de las pretensiones, para lo que es suficiente una respuesta global genérica ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/93 de 25 de octubre, 144/96 de 16 de septiembre, 101/98 de 18 de mayo, 116/98 de 2 de junio, 1/99 de 25 de enero, 170/02 de 30 de septiembre, 223/03 de 15 de diciembre, 174/04 de 18 de octubre, 151/05 de 6 de junio, 60/08 de 26 de mayo. Sentencias del Tribunal Supremo de de 10 de noviembre de 2003, 27 de septiembre de 2004, 14 de enero y 2 de junio de 2005, 7 de junio y 8 de septiembre de 2006, 28 de febrero, 23 de mayo, 25 de junio y 18 de julio de 2007 y 17 de julio de 2008).

En consecuencia, es preciso distinguir entre las alegaciones o argumentaciones aducidas por la parte recurrente para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras basta con una respuesta global o genérica, en atención a las circunstancias particulares del caso. Y la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino sólo las líneas generales del mismo, en cuanto la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y no es necesario explicitar lo obvio.

b) La apreciación de una eventual situación de incongruencia omisiva obligaría a declarar la nulidad de la resolución recurrida, con el consiguiente efecto de devolución de las actuaciones para su subsanación, que la parte en todo caso no pide, y que el órgano conocedor del recurso no podría apreciar de oficio, por impedirlo el art. 240.2.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



SEGUNDO.- La parte actora sostiene la imputación de un delito de calumnia o de injurias con publicidad, de los arts. 205 y 208 del Código Penal.

De acuerdo con la constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de febrero, 16 de mayo, 6 de octubre, 27 y 31 de diciembre de 1990, 20, 22 y 28 de febrero, 18 de marzo, 22 de abril, 7 y 8 de mayo, 12 de julio, 22 de octubre, 19 y 27 de diciembre de 1991, 31 de enero, 26 de febrero, 16 y 18 de marzo, 26 de mayo, 1 de julio, 6 y 16 de noviembre de 1992, 22 de mayo, 11 de junio y 21 de julio de 1993, 17 de enero y 18 de marzo de 1994, 1 de febrero, 3 y 30 de octubre y 17 de noviembre de 1995, 8 de abril y 17 de mayo de 1996), el tipo de calumnia exige la imputación infundada, circunstanciada y precisa de un hecho tenido como falso por el sujeto activo, y atribuido por éste con intención dolosa (dolo directo o dolo eventual) al ofendido, siempre que el hecho de ser cierto deba ser perseguido por la acción pública de oficio, si bien la actual redacción del art. 205 del Código Penal se refiere simplemente a que sea constitutivo de delito.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial tradicionalmente seguida ( Sentencias de 19 y 26 de febrero, 21 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 de octubre y 6 de noviembre de 1992, 22 de mayo y 14 de julio de 1993, 28 de febrero, 28 de marzo, y 29 de diciembre de 1995 y 20 de abril de 1996), determinaba que los requisitos configuradores de la infracción de injurias son de doble naturaleza: uno, objetivo, constituido por expresiones o acciones que menoscaben, por su propio contenido y entidad, la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirijan; y otro, subjetivo, integrante a la vez de un elemento subjetivo del injusto que trasciende a la culpabilidad, representado por la finalidad de la acción, que ha de estar dirigida precisamente a producir aquella lesión del honor y la dignidad de una persona, y que se conoce en la doctrina y jurisprudencia bajo la denominación de «animus iniuriandi», cuyo fundamento legal se reconoce en la preposición 'en' del antiguo art. 457.

Este último requisito, como todo elemento interno e intencional, se venía infiriendo del comportamiento y manifestaciones externas del autor de la conducta, y del propio contenido e interpretación de las expresiones o frases que objetivamente se consideren deshonrosas por su significado literal. Y además, la jurisprudencia se cuidó de precisar que dicho elemento subjetivo, como todo elemento tendencial, de un lado, debía quedar probado por la acusación, y se estimaba excluído cuando se pruebe que la finalidad o tendencia de la acción era diferente a la de injuriar a la persona afectada.

Sin embargo, la nueva definición legal de injuria excluye toda referencia subjetivista, y hace desaparecer además la base legal que sustentaba la exigencia del animus injiurandi, concebido como un elemento subjetivo del injusto, lo que no significa una ampliación del ámbito de la infracción, sino la reconducción de esta cuestión a su lugar natural, de manera que los problemas que se venían resolviendo mediante la exclusión del animus injiurandi, han de solventarse ahora en otros apartados de la teoría del delito.

De esta manera, en el ámbito de la tipicidad, es necesario apreciar la aptitud de las expresiones proferidas o de las acciones ejecutadas para menoscabar la fama o la propia estimación de la persona a la que se dirigen; y tal aptitud deberá determinarse tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes, entre ellas, la propia actitud anímica del imputado. Cuando, valorada en su contexto, la conducta no es apta para injuriar, faltará el delito por ausencia de acción injuriosa, y no del elemento subjetivo del animus injurandi.

Y en el ámbito de la antijuridicidad, despliegan toda su eficacia las causas de justificación, como la del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, o la del cumplimiento de un deber, y la proyección de las libertades constitucionales de información y expresión. La promulgación de la Constitución, el establecimiento del Estado Social y Democrático de Derecho y el reconocimiento como derechos fundamentales tanto del derecho al honor como del derecho a las libertades de expresión e información, sin duda comprensivas del derecho a la crítica política, ha supuesto una modificación esencial en el tratamiento doctrinal y jurisprudencial tradicional de estas cuestiones.

Ciertamente, y como expone fundadamente la resolución recurrida, la libre comunicación de información y la libertad de expresión, ocupan una especial posición en nuestro ordenamiento constitucional en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/86 de 12 de diciembre y 132/95 de 11 de septiembre). Los límites permisibles de la crítica son precisamente más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública (159/1986 de 16 de diciembre, 20/2002 de 28 de enero, 151/2004 de 20 de septiembre, 174/2006 de 5 de junio, 77/2009 de 23 de marzo y 41/11 de 11 de abril). El contexto en que se produce la aludida crítica debe relacionarse con el carácter combativo, apasionado y a veces demagógico que suele presentar el debate público en dicho ámbito, en el que aparecen expresiones agrias o incluso excesos de mal gusto; pero se ha dicho ya jurisprudencialmente que no por ello constituyen necesariamente un atentado al honor de la persona. Incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que 'el carácter molesto o hiriente de una información no constituye en sí un límite al derecho a la información' ( Sentencia de 8 de julio de 1988 'Caso Lingens'), idea que ha sido reiterada luego por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 107/1990, 105/1990 y por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 1991.

Como enseña la STC 110/2000 de 5 de mayo, las conductas que implican el ejercicio de un derecho fundamental obligan a tener presente el contenido constitucional del derecho de que se trate, es decir, el haz de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que otorga. El órgano judicial no puede incluir entre los supuestos sancionables aquéllos que son ejercicio de la libertad de expresión o de información; como tampoco interpretar la norma penal de forma extensiva, comprendiendo en la misma conductas distintas de las expresamente previstas, pues en virtud de su conexión con el derecho fundamental la garantía de taxatividad deviene aún más reforzada; e igualmente, tampoco es posible reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión; en este sentido también 192/99 de 25 de octubre, 160/03 de 15 de septiembre y 266/05 de 24 de octubre.

Ahora bien, ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor. En la posible colisión de estas libertades con otros derechos fundamentales y en concreto con el derecho al honor, es necesario un punto de equilibrio y ponderación, identificable con el principio de proporcionalidad, para valorar la licitud de la divulgación de hechos concernientes a una persona, o que pudieran hacerla desmerecer en la opinión ajena, cuando pueda entenderse ejercicio legítimo del derecho a difundir información o a ejercer la crítica política.

Antes de aplicar la antedicha doctrina constitucional al supuesto analizado, es necesario establecer también las siguientes premisas: a) La mayor exposición de los personajes políticos al ámbito de la crítica de sus actuaciones no implica la exclusión en cualquier caso de su derecho al honor. La STC 41/11 de 11 de abril enseña que ciertamente los funcionarios públicos están expuestos a un control social más riguroso, pero no privados del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( Sentencias 336/1993 de 15 de noviembre, 190/1992 de 16 de noviembre y 105/1990 de 6 de junio). También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena y el honor ( art.

10.2 del Convenio europeo de derechos humanos, SSTEDH caso Lingens de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas de 20 de mayo de 1999), porque estos derechos 'constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' ( TC 297/2000 de 11 de diciembre, 49/2001 de 26 de febrero, 76/2002 de 8 de abril, 232/2002 de 9 de diciembre y 278/2005 de 7 de noviembre).

b) Nos encontramos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de información en cuanto se refiere a la manifestación de hechos, y no propiamente a la emisión de juicios y opiniones que configura el contenido propio de la libertad de expresión. Ciertamente, aunque diferentes, ambas libertades son indisolublemente complementarias ( TC 105/90 de 6 de junio, 172/92 de 12 de noviembre, 36/94 de 9 de mayo, 47/02 de 25 de febrero, 99/02 de 6 de mayo y 232/02 de 9 de diciembre), en tanto la comunicación periodística supone ejercicio no sólo del derecho de información, sino también del derecho más genérico de expresión, por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de una especie de inmunidad constitucionalmente protegida, no sólo para la libre circulación de noticias, sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones.

Con carácter general cabe decir que son exigencias constitucionales para que el ejercicio de la libertad de información se considere constitucional las siguientes notas: la necesidad de la información, analizada desde la perspectiva de su interés para el fin de formación de la opinión pública, por la relevancia de la persona afectada o por la trascendencia social de los hechos en si mismos considerados; la proporcionalidad en relación a la forma de la difusión, que resulta de suyo excluída cuando resulta innecesariamente ofensiva, vejatoria e insultante, pues no existe un derecho al insulto. Y finalmente, la veracidad, no entendida como la exigencia de una absoluta coincidencia con la realidad material, sino como un especial deber de diligencia en el informador, que le lleve a contrastar y comprobar debidamente la realidad de los hechos que comunica, pues este requisito no se dirige a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 19/1996 de 12 de febrero, 28/96 de 26 de febrero, 52/96 de 26 de marzo, 3/97 de 13 de enero, 51/97 de 11 de marzo, 21/2000 de 31 de enero, 297/00 de 11 de diciembre, 2/01 de 15 de enero; 54/2004 de 15 de abril, 61/2004 de 19 de abril, 115/04 de 12 de julio, 171/04 de 18 de octubre, 1/05 de 17 de enero, 266/05 de 24 de octubre, 53/06 de 27 de febrero, 69/06 de 13 de marzo 68/08 de 13 de junio). Por lado, la intensidad de la diligencia exigible está en función de la gravedad de la imputación. Finalmente, lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para su comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos.

Cuando se trata de un supuesto de ejercicio del derecho a la información, es distinto el canon de referencia. Así, en los supuestos de libertad de expresión no opera el límite de la veracidad, que en cambio configura un límite constitucional intrínseco en los casos del derecho a la información ( Sentencias 232/02 de 9 de diciembre, 3/97 de 13 de enero y 47/02 de 25 de febrero).

c) Desde otro punto de vista, no se estima que el texto examinado pueda encuadrarse en la noción de reportaje neutral, aunque el imputado haya expresado en su declaración judicial que recopiló la información recogiéndola de distintas publicaciones periodísticas precedentes, de la radio y de una publicación relativa al registro Mercantil, medios de comunicación que por otra parte no ha identificado.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( Sentencias 41/94 de 15 de febrero, 22/95 de 30 de enero, 28/96 de 26 de febrero, 52/96 de 26 de marzo, 139/07 de 4 de junio, 134/99 de 15 de julio, 136/99 de 20 de julio, 76/02 de 8 de abril, 54/04 de 15 de abril, 171/04 de 18 de octubre y 53/06 de 27 de febrero), el reportaje neutral es aquel que se limita a dar traslado de la noticia procedente de otra fuente de información sin realizar una aportación personal relevante, carácter que pierde cuando la información ha sido asumida por su autor como propia, en el sentido de presentar los caracteres de información elaborada por él, aunque tuviera su origen en la noticia difundida por otra fuente. Por consiguiente, un reportaje de contenido neutral puede dejar de serlo cuando va más allá de la función de un mero transmisor del mensaje; es decir, cuando el autor no se limita a comunicar la información, las opiniones ajenas o los hechos relacionados con el mismo, sino que utiliza el mensaje, para darle otra dimensión. De ahí que la forma y el contexto en el que se transmite el mensaje puede «quebrantar la neutralidad» de quien lo transmite, sobre todo si no se especifica quien hizo las declaraciones, como con toda claridad ocurre en este supuesto, en el que no se cita ninguna de las fuentes que se dice fueron tomadas en consideración y además se redacta el artículo en primera persona; se advierte así que se trata de la presentación de hechos asumidos como propios y no de la transmisión neutra de manifestaciones de otro. Es de reseñar que la sentencia del TC 134/99 de 15 de julio reconoce la existencia de una ingerencia indebida en el derecho al honor aunque se trate de datos de conocimiento público.



TERCERO.- El contenido del artículo periodístico objeto de este procedimiento se desenvuelve con toda claridad en el ámbito de la crítica política, y en el mismo se censura la actividad del Vicepresidente de la Comunidad de Madrid relacionando de manera difusa e inconcreta sus ingresos económicos con la firma de contratos multimillonarios con la Administración, y más precisa y concretamente, después de referirse al proyecto de privatización del Canal de Isabel II, se afirma que el querellante impulsó la construcción de unas instalaciones deportivas (campo de golf y pistas de pádel) que adjudicó a un socio de su familia; se especifica que la explotación de dichas instalaciones deportivas en terrenos del Canal de Isabel II se la concedió el Canal a un consorcio formado por tres empresas; una de ellas, denominada Tecnoconcret, se dice que era propiedad de un socio del hermano y del cuñado de Amador , sin que conste que el Vicepresidente se abstuviera en el Consejo de Administración del Canal que aprobó la adjudicación, y además ocultó al resto de los consejeros la vinculación que su familia tenía con Tecnoconcret.

Como se dijo, el requisito de la veracidad exige del informador realizar con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información, y ello con la diligencia que es exigible a un profesional de dicho ámbito, atendidas las características concretas de la comunicación de que se trate y las circunstancias del caso. Para elaborar el artículo periodístico el imputado afirmó que había recogido la información de distintas publicaciones periodísticas, de la radio y de una publicación relativa al registro Mercantil. Declaró igualmente que vio en una publicación que la empresa Tecnoconcret estaba participada por un hermano y un cuñado del Vicepresidente de la Comunidad. No identificó ninguna de tales publicaciones o programas radiofónicos. Como enseña la sentencia del TC 21/2000 de 31 de enero, para la determinación del concepto de deber de diligencia del informador no basta con la remisión a fuentes indeterminadas; lo contrario supondría la legitimación de la mera difusión de rumores e infundios.

Por otro lado, en su declaración judicial, el imputado manifestó que mientras estaba preparando el artículo envió varios SMS a la Directora General de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, consultándole si estaban estudiando la privatización del Canal, contestándole ésta que si y que había varias sociedades interesadas en ello. Esta comprobación, en realidad excluye la característica de ocultación en el proceso de privatización que se afirma en el artículo periodístico en relación al querellante. Pero no afecta en absoluto al núcleo de la conducta atribuída a Amador , que es la concesión de la explotación de las instalaciones deportivas a un consorcio formado por tres empresas, una de ellas denominada Tecnoconcret, que se dice era propiedad de un socio del hermano y del cuñado de Amador . Sobre este extremo nada se ha expresado en la declaración prestada, más allá de la referencia a una publicación no concretada de la que se tomó la información. El querellado no acudió al Registro Mercantil para conocer directamente la composición del Consejo de Administración de dicha entidad y su objeto social u otros datos relevantes, como parece apropiado, ni tampoco investigó en modo alguno la eventual relación entre sus componentes fehacientemente conocidos y el hermano y el cuñado del querellante. Se limitó a reproducir lo que había leído en otros artículos, conducta profesional que no respeta el deber de veracidad en la vertiente de la diligencia exigible para contrastar los datos difundidos.

Desde la perspectiva indiciaria propia de este momento procesal, llama también la atención la circunstancia de que el querellado, que obtuvo su información de medios de comunicación, y que publicó el artículo debatido el día 1 de marzo de 2010, desconociera, como afirma en su declaración, el Decreto del Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid archivando las Diligencias seguidas precisamente sobre este punto, dado que dicho Decreto había sido publicado con anterioridad en el diario La Razón.

Además de lo dicho, no configura el canon de la veracidad constitucionalmente requerida la intención de quien informa, sino su diligencia. Son así irrelevantes las afirmaciones de José Hervás dirigidas a expresar que en ningún momento pretendía imputar ningún hecho delictivo al querellante, y que tampoco pensaba que lo hubiera cometido.

Finalmente, la circunstancia de que la lectura de la publicación haya alcanzado a un número reducido de personas no afecta a la tipicidad del hecho, si no tan sólo a la eventual reprochabilidad que concretamente pueda merecer la conducta, y a la determinación del perjuicio material que haya podido causar.



CUARTO.- Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2004, salvo casos manifiestamente diáfanos, el Juez Instructor no debe adentrarse en cuestiones que afecten a la culpabilidad o a otros elementos del tipo realizando juicios de inferencia que requieren verdaderos actos de prueba, como son los elementos subjetivos de los tipos penales. Por otra parte, la decisión de sobreseimiento libre en este momento procesal sólo es adecuada en los supuestos en que exista una claridad absoluta sobre la atipicidad de los hechos, lo que entendemos que no ocurre en este caso.

Dado el momento procesal en que nos encontramos, la Sala no considera apropiado pronunciarse sobre cuál pueda ser una eventual calificación jurídica de los hechos; nuestra apreciación se reduce a entender que la decisión sobre atipicidad de los mismos es inadecuada, a la vista de los datos que ha ofrecido hasta el momento la investigación, que excluyen indiciariamente el despliegue de la necesaria diligencia exigible al profesional del periodismo, al menos a falta de explicaciones más precisas.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Amador contra el Auto dictado el día 10 de marzo de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, que se revoca y deja sin efecto, así como el anterior de 13 de enero de 2011, y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas, y llévese certificación literal de esta resolución al rollo de Sala, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.