Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 887 / 2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

D . TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO APELACIÓN 887 / 12
DILIGENCIAS PREVIAS 194 / 09
JUZGADO INSTRUCCION Nº 32 - MADRID
AUTO Nº 15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS SRS . DE LA SECCIÓN TERCERA
D . JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D . EDUARDO BERMÚDEZ OCHOA
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Madrid , 11 de enero de 2013 .
I .

Antecedentes

PRIMERO . - Por la representación de Rodolfo se interpuso ante el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid recurso de apelación contra el Auto de fecha 28 de mayo de 2012 , dictado en las Diligencias Previas y por el Juzgado de Instrucción de referencia , en el que se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado . Dado traslado a las demás partes , el Ministerio Fiscal y Teodoro solicitaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida .



SEGUNDO . - Repartido el recurso a esta sección de la Audiencia Provincial el día 28 de diciembre de 2012 , se señaló para la deliberación del mismo la audiencia del día de ayer , siendo ponente el Magistrado D . EDUARDO BERMÚDEZ OCHOA .

Fundamentos

PRIMERO . - La resolución recurrida sostiene la imputación de un delito de calumnia o de injurias de los arts . 205 y 208 del Código Penal . El recurso propuesto argumenta que el ejercicio de la libertad de expresión excluye la anti juridicidad de la conducta .

1 . De acuerdo con la constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( Sentencias de 6 de febrero , 16 de mayo , 6 de octubre , 27 y 31 de diciembre de 1990 , 20 , 22 y 28 de febrero , 18 de marzo , 22 de abril , 7 y 8 de mayo , 12 de julio , 22 de octubre , 19 y 27 de diciembre de 1991 , 31 de enero , 26 de febrero , 16 y 18 de marzo , 26 de mayo , 1 de julio , 6 y 16 de noviembre de 1992 , 22 de mayo , 11 de junio y 21 de julio de 1993 , 17 de enero y 18 de marzo de 1994 , 1 de febrero , 3 y 30 de octubre y 17 de noviembre de 1995 , 8 de abril y 17 de mayo de 1996 ) , el tipo de calumnia exige la imputación infundada , circunstanciada y precisa de un hecho tenido como falso por el sujeto activo , y atribuido por éste con intención dolosa al ofendido , siempre que el hecho de ser cierto deba ser perseguido por la acción pública de oficio , si bien la actual redacción del art . 205 del Código Penal se refiere simplemente a que sea constitutivo de delito .

2 . Por su parte , la doctrina jurisprudencial tradicionalmente seguida ( Sentencias de 19 y 26 de febrero , 21 y 26 de mayo , 7 de julio , 9 de octubre y 6 de noviembre de 1992 , 22 de mayo y 14 de julio de 1993 , 28 de febrero , 28 de marzo , y 29 de diciembre de 1995 y 20 de abril de 1996 ) , determinaba que los requisitos configuradores de la infracción de injurias son de doble naturaleza : uno , objetivo , constituido por expresiones o acciones que menoscaben , por su propio contenido y entidad , la honra , el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirijan ; y otro , subjetivo , integrante a la vez de un elemento subjetivo del injusto que trasciende a la culpabilidad , representado por la finalidad de la acción , que ha de estar dirigida precisamente a producir aquella lesión del honor y la dignidad de una persona , y que se conoce en la doctrina y jurisprudencia bajo la denominación de «animus iniuriandi» , cuyo fundamento legal se reconoce en la preposición ' en ' del antiguo art . 457 .

Este último requisito , como todo elemento interno e intencional , se venía infiriendo del comportamiento y manifestaciones externas del autor de la conducta , y del propio contenido e interpretación de las expresiones o frases que objetivamente se consideren deshonrosas por su significado literal . Y además , la jurisprudencia se cuidó de precisar que dicho elemento subjetivo , como todo elemento tendencial , de un lado , debía quedar probado por la acusación , y se estimaba excluído cuando se pruebe que la finalidad o tendencia de la acción era diferente a la de injuriar a la persona afectada .

Sin embargo , la nueva definición legal de injuria excluye toda referencia subjetivista , y hace desaparecer además la base legal que sustentaba la exigencia del animus injiurandi , concebido como un elemento subjetivo del injusto , lo que no significa una ampliación del ámbito de la infracción , sino la reconducción de esta cuestión a su lugar natural , de manera que los problemas que se venían resolviendo mediante la exclusión del animus injiurandi , han de solventarse ahora en otros apartados de la teoría del delito .

De esta manera , en el ámbito de la tipicidad , es necesario apreciar la aptitud de las expresiones proferidas o de las acciones ejecutadas para menoscabar la fama o la propia estimación de la persona a la que se dirigen ; y tal aptitud deberá determinarse tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes , entre ellas , la propia actitud anímica del imputado . Cuando , valorada en su contexto , la conducta no es apta para injuriar , faltará el delito por ausencia de acción injuriosa , y no del elemento subjetivo del animus injurandi .

Y en el ámbito de la antijuridicidad , despliegan toda su eficacia las causas de justificación , como la del ejercicio legítimo de un derecho , oficio o cargo , o la del cumplimiento de un deber , y la proyección de las libertades constitucionales de información y expresión . La promulgación de la Constitución , el establecimiento del Estado Social y Democrático de Derecho y el reconocimiento como derechos fundamentales , tanto del derecho al honor como del derecho a las libertades de expresión e información , sin duda comprensivas del derecho a la crítica política , ha supuesto una modificación esencial en el tratamiento doctrinal y jurisprudencial tradicional de estas cuestiones .

La libre comunicación de información y la libertad de expresión , ocupan una especial posición en nuestro ordenamiento constitucional en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública , indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159 / 86 de 12 de diciembre y 132 / 95 de 11 de septiembre ) . Los límites permisibles de la crítica son precisamente más amplios si ésta se refiere a personas que , por dedicarse a actividades públicas , están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna , pues , en un sistema inspirado en los valores democráticos , la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( 159 / 86 de 16 de diciembre , 20 / 02 de 28 de enero , 151 / 04 de 20 de septiembre , 174 / 06 de 5 de junio , 77 / 09 de 23 de marzo y 41 / 11 de 11 de abril ) . El contexto en que se produce la aludida crítica debe relacionarse con el carácter combativo , apasionado y a veces demagógico que suele presentar el debate público en dicho ámbito , en el que aparecen expresiones agrias o incluso excesos de mal gusto ; pero se ha dicho ya jurisprudencialmente que no por ello constituyen necesariamente un atentado al honor de la persona . Incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que ' el carácter molesto o hiriente de una información no constituye en sí un límite al derecho a la información ' ( Sentencia de 8 de julio de 1988 ' Caso Lingens ' ) , idea que ha sido reiterada luego por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 105 / 90 , 107 / 90 y por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 1991 .

Como enseña la STC 110 / 00 de 5 de mayo , las conductas que implican el ejercicio de un derecho fundamental obligan a tener presente el contenido constitucional del derecho de que se trate , es decir , el haz de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que otorga . El órgano judicial no puede incluir entre los supuestos sancionables aquéllos que son ejercicio de la libertad de expresión o de información ; como tampoco interpretar la norma penal de forma extensiva , comprendiendo en la misma conductas distintas de las expresamente previstas , pues en virtud de su conexión con el derecho fundamental la garantía de taxatividad deviene aún más reforzada ; e igualmente , tampoco es posible reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión ; en este sentido también las sentencias 192 / 99 de 25 de octubre , 160 / 03 de 15 de septiembre y 266 / 05 de 24 de octubre .

Ahora bien , ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor . En la posible colisión de estas libertades con otros derechos fundamentales y en concreto con el derecho al honor , es necesario un punto de equilibrio y ponderación , identificable con el principio de proporcionalidad , para valorar la licitud de la divulgación de hechos concernientes a una persona , o que pudieran hacerla desmerecer en la opinión ajena , cuando pueda entenderse ejercicio legítimo del derecho a difundir información o a ejercer la crítica política .

Antes de aplicar la antedicha doctrina constitucional al supuesto analizado , es necesario establecer también las siguientes premisas : A ) La mayor exposición de los personajes políticos al ámbito de la crítica de sus actuaciones no implica la exclusión en cualquier caso de su derecho al honor . La STC 41 / 11 de 11 de abril enseña que ciertamente los funcionarios públicos están expuestos a un control social más riguroso , pero no privados del derecho al honor que el art . 18 . 1 CE garantiza ( Sentencias 336 / 93 de 15 de noviembre , 190 / 92 de 16 de noviembre y 105 / 90 de 6 de junio ) . También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena y el honor ( art . 10 . 2 del Convenio europeo de derechos humanos , SSTEDH caso Lingens de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas de 20 de mayo de 1999 ) , porque estos derechos ' constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar ' ( TC 297 / 00 de 11 de diciembre , 49 / 01 de 26 de febrero , 76 / 02 de 8 de abril , 232 / 02 de 9 de diciembre y 278 / 05 de 7 de noviembre ) .

B ) Nos encontramos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de información en cuanto se refiere a la manifestación de hechos , y no propiamente a la emisión de juicios y opiniones que configura el contenido propio de la libertad de expresión . Ciertamente , aunque diferentes , ambas libertades son indisolublemente complementarias ( TC 105 / 90 de 6 de junio , 172 / 92 de 12 de noviembre , 36 / 94 de 9 de mayo , 47 / 02 de 25 de febrero , 99 / 02 de 6 de mayo y 232 / 02 de 9 de diciembre ) , en tanto la comunicación periodística supone ejercicio no sólo del derecho de información , sino también del derecho más genérico de expresión , por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de una especie de inmunidad constitucionalmente protegida , no sólo para la libre circulación de noticias , sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones .

Con carácter general cabe decir que son exigencias constitucionales para que el ejercicio de la libertad de información se considere constitucional las siguientes notas : a ) la necesidad de la información , analizada desde la perspectiva de su interés para el fin de formación de la opinión pública , por la relevancia de la persona afectada o por la trascendencia social de los hechos en sí mismos considerados ; b ) la proporcionalidad en relación a la forma de la difusión , que resulta de suyo excluída cuando resulta innecesariamente ofensiva , vejatoria e insultante , pues no existe un derecho al insulto ; c ) y finalmente , la veracidad , no entendida como la exigencia de una absoluta coincidencia con la realidad material , sino como un especial deber de diligencia en el informador , que le lleve a contrastar y comprobar debidamente la realidad de los hechos que comunica , pues este requisito no se dirige a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información , sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos , bien simples rumores , carentes de toda constatación , bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente ; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 19 / 96 de 12 de febrero , 28 / 96 de 26 de febrero , 52 / 96 de 26 de marzo , 3 / 97 de 13 de enero , 51 / 97 de 11 de marzo , 21 / 00 de 31 de enero , 297 / 00 de 11 de diciembre , 2 / 01 de 15 de enero ; 54 / 04 de 15 de abril , 61 / 04 de 19 de abril , 115 / 04 de 12 de julio , 171 / 04 de 18 de octubre , 1 / 05 de 17 de enero , 266 / 05 de 24 de octubre , 53 / 06 de 27 de febrero , 69 / 06 de 13 de marzo , 68 / 08 de 13 de junio y 29 / 09 de 26 de enero ) . Por otro lado , la intensidad de la diligencia exigible está en función de la gravedad de la imputación .

Finalmente , lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos , sino el grado de diligencia observado para su comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos .

Cuando se trata de un supuesto de ejercicio del derecho a la información , es distinto el canon de referencia . Así , en los supuestos de libertad de expresión no opera el límite de la veracidad , que en cambio configura un límite constitucional intrínseco en los casos del derecho a la información ( Sentencias 232 / 02 de 9 de diciembre , 3 / 97 de 13 de enero y 47 / 02 de 25 de febrero y sentencia del TEDH de 28 de agosto de 1992 , caso Schwabe , que enseña que la prueba sobre la veracidad no es predicable de los juicios de valor ) .



SEGUNDO . - El Auto que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado considera indiciariamente acreditado que el imputado Rodolfo como periodista del periódico El País , con ánimo de vilipendiar al querellante , redactó el artículo que se publicó en dicho periódico el día 20 de junio de 2 . 008 ( recogido también en la edición digital de dicho diario ) , en que en el contexto de una información sobre el denominado ' Caso Totana ' y con un llamativo titular sobre la contratación de sicarios para la ejecución de un delito de asesinato , basado en la información extraída de un sumario judicial , hace mención al querellante en un contexto informativo , en que no resulta forzada desde la perspectiva de un lector común , que este fuere partícipe de ese tipo de actividades criminales . Añadiendo , ya de una forma clara , que también se encuentra implicado en el cobro de comisiones en su condición de Director General de Cultura del Gobierno de Murcia y que la adjudicación de obras en dicho departamento se hace previa recepción de ' sobre ' .

El titular del artículo es el siguiente : ' Por dos millones se contrata a un sicario y mata al que sea ' . A continuación se explica que dicha frase fue pronunciada por Gema , ex esposa del ex alcalde de Totana y diputado murciano expulsado del PP , que además es el principal sospechoso de la trama de corrupción de la localidad murciana .

El texto del artículo periodístico concretamente relativo al querellante es el siguiente : ' Las grabaciones han destapado otras presuntas irregularidades . Así , la Guardia Civil investiga si dos cargos del Gobierno murciano ( PP ) están implicados en casos de corrupción , tal y como se pone de manifiesto en el sumario . El primero , Teodoro , presuntamente relacionado con el cobro de comisiones , ha sido hasta hace tres meses director general de Cultura del Gobierno de Murcia . En una conversación entre un sobrino suyo y Genaro , otro de los detenidos , se asegura que algunas adjudicaciones de obras en ese departamento ' se hacen con sobre ' .

Fallo

la frase atribuída a Gema y obtenida de unas escuchas telefónicas , de otras irregularidades distintas reveladas igualmente por las escuchas desarrolladas . El contexto informativo aludido no lleva a implicar al querellante en las afirmaciones iniciales de Gema , pues de manera expresa se explicita que ' las grabaciones han destapado otras presuntas irregularidades ' . Un lector mínimamente atento comprende sin dificultad que en el desarrollo de una investigación en la que se obtuvo la grabación de una conversación de la citada con el contenido que figura en el titular , se vino además en conocimiento de otras actuaciones diferentes y aparentemente irregulares .

Por otro lado , al ser interrogado el querellado por el Juez de Instrucción , aportó una fotocopia del informe de la Guardia Civil emitido el 3 de noviembre de 2007 y dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana en relación a las escuchas telefónicas autorizadas en dicho órgano judicial , Diligencias Previas 835 / 07 . En la conversación nº 743 ( páginas 7 y 10 ) Genaro habla con su sobrino Alberto ; éste la dice que está viendo a un tal Isaac que es hermano de éste , que la dijo que su hermano está en Cultura y que el presupuesto que tienen es de 12 millones de euros y que tienen varias obras ; indica que Isaac le dijo que las cosas funcionan con sobre , y se refiere a una concreta operación .

La realidad del expresado informe policial no ha sido cuestionada , y el contenido de la información proporcionada se ajusta a la realidad , pese a que la Guardia Civil indique que el querellante no fue objeto de investigación , y que los órganos judiciales no dirigieran tampoco ninguna imputación contra el mismo . La conversación aludida fue grabada en el ámbito de un procedimiento judicial y su conocimiento advino al propio Juzgado ; los agentes de la Guardia Civil la obtuvieron en el desarrollo de su investigación , le dieron el debido traslado al órgano judicial competente y quedó incorporada al correspondiente procedimiento . Cuestión distinta es que ulteriormente no llegaran a conocerse datos adicionales aptos para corroborar o comprobar la realidad de las afirmaciones que realizó el hermano del querellante , y no existiera imputación judicial , o incluso que no llegaran a sustanciarse investigaciones adicionales . En definitiva , se trataba de una información penalmente relevante a la que se accedió en el ámbito de una investigación policial judicialmente ordenada . Como se dijo , lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos , sino el grado de diligencia observado para su comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 68 / 08 de 23 de junio y 129 / 09 de 1 de junio ) .

No desvirtúan lo dicho las eventuales inexactitudes materiales sobre la denominación del cargo oficial del querellante , pues no había sido Director General de Cultura , sino Secretario General de Cultura , Juventud y Deportes ; como tampoco la redacción equívoca que parece indicar que el interlocutor de la conversación grabada con Genaro era sobrino del querellante , cuando en realidad lo era del primeramente citado , equívoco debidamente explicado en la declaración judicial el querellado por razón de una reducción de la extensión del texto en su edición que además fue ajena al periodista .

En estas condiciones , estimamos que concurren las tres condiciones jurisprudencialmente consideradas para la apreciación de un ejercicio legítimo de la libertad de información : a ) la información era necesaria , atendiendo a la relevancia de la persona afectada , un cargo público de importancia , y a la trascendencia social de los hechos por inscribirse en un ámbito de conveniente divulgación para la formación de la opinión pública ; b ) no concurre una desproporción , pues la difusión se llevó a cabo en términos objetivos que recogen el contenido de la conversación grabada y que no ofrece expresiones insultantes ; c ) y finalmente , se advierte el elemento imprescindible de la veracidad de la información , pues al encontrarse sustentada en un documento oficial de la importancia y trascendencia del analizado , como específicamente dirigido al órgano judicial competente para la investigación , existe la necesaria comprobación diligente de los hechos comunicados , todo ello sin perjuicio de que se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado . Como enseñan las sentencias del Tribunal Constitucional 244 / 07 de 10 de diciembre y 129 / 09 de 1 de junio , la utilización como fuente directa para una información de unas diligencias policiales y judiciales abiertas en las que se confirma su contenido implica que los datos transmitidos en ese momento por el informante no puedan calificarse de producto de la mera invención o carentes de fundamento fáctico , quedando disipada de ese modo una eventual falta de diligencia en el contraste de la información difundida .



TERCERO . - Como consecuencia de los anteriores razonamientos la Sala considera que el artículo periodístico objeto de esta causa configura un ejercicio legítimo de la libertad de información que excluye la anti juridicidad de la conducta , por cuya razón procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones .



CUARTO . - Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

VISTOS los artículos citados , y demás de general y pertinente aplicación LA SALA ACUERDA : Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Rodolfo contra el Auto dictado el día 28 de mayo de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid , que se revoca y deja sin efecto , acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones , y declarando de oficio las costas del recurso .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas , y llévese certificación literal de esta resolución al rollo de Sala , que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento .

Así por este nuestro Auto , lo pronunciamos , mandamos y firmamos . Doy fe .