Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 138 / 2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RT 138 / 13
SECCIÓN TREINTA D . Prev . 58 / 2010
Jdo . Instr . 9 MADRID
A U T O núm . 505 / 2013
Magistrados :
Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN ( ponente )
Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid , a diecinueve de junio de dos mil trece

Antecedentes

Primero . - Con fecha 7 de junio de 2012 , por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid , se dictó auto acordando la reapertura de las actuaciones , en el que se citaba a Esteban , Secretario General del Colectivo

Fundamentos

Segundo . - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Matías alegando que no se habían aportado elementos probatorios de la denuncia ; que se acordaba la reapertura de la causa sin que existieran circunstancias que lo justificaran .

Interesa la nulidad de la resolución .

Al recurso se adhirieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ramón .

Tercero . - Se opuso a la estimación del recurso la representación procesal del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias .

Cuarto . - Mediante auto de 9 de enero de 2013 se desestimó la reforma y se tuvo por interpuesto el subsidiario recurso de apelación a cuya estimación se opuso nuevamente la representación procesal del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias .

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero . - Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida hemos de establecer como antecedentes los siguientes : 1º . - Mediante escrito fechado el 24 de diciembre de 2009 , presentado el 28 de diciembre de 2009 , el Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias , actuando en su nombre y representación su Secretario General Esteban , formuló denuncia contra Matías , como Presidente de Caja Madrid y contra el Consejero de Caja Madrid , Jose Ramón , por presuntos delitos societarios y falsedad en documento mercantil y estafa , en base a los siguientes hechos : ' La concesión de un crédito por parte de la Entidad Caja de Madrid de 26 , 6 millones de euros poniendo como garantía un holding inmobiliario empresarial , valorado en 6 millones de euros , a sabiendas de la quiebra de las mismas , y el hecho , además , de poner como garantía sus acciones de la empresa Viajes Marsans que previamente había pignorado a la Entidad Banesto ' .

2º . - Mediante auto de 12 de enero de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid acordó la incoación de Diligencias Previas ( Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 58 / 2010 ) . En su parte dispositiva se decía que procedía oír en declaración a Esteban , instruirle de sus derechos , hacerle el ofrecimiento de acciones y requerirle para que aportara la documentación acreditativa en la que basaba su denuncia .

3º . - El 5 de febrero de 2010 se tomó declaración a Esteban . Dijo , en síntesis , que se ratificaba en la denuncia , que no había aportado la documentación requerida pero que lo haría el lunes siguiente ; que el Sindicato representaba a un colectivo muy amplio de funcionarios que tenían su nómina en Caja Madrid , planes de pensiones , etc .

4º . - El 9 de febrero de 2010 se dictó auto en el curso de las Diligencias Previas 58 / 2010 acordando el sobreseimiento y el archivo de la causa y como fundamentación jurídica única se decía ' De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa , por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones ' .

5º . - El 7 de junio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la reapertura de las actuaciones , citándose a Esteban , Secretario General del Colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' , para tomarle declaración .

En su fundamentación jurídica se decía , ' UNICO . - Habida cuenta de la querella que se ha formulado en relación con la entidad BANKIA de la cual entiende el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , procede la reapertura de la presente causa al objeto de citar al denunciante D . Esteban en nombre y representación del Sindicato colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' y oírle en declaración por si tiene conocimiento de tal denuncia y en su caso pudiera tener relación con la que ahora se rehabre ( sic ) ' .

6º . - El 18 de junio de 2012 se tomó declaración a Esteban quien , en síntesis , dijo que habían formulado querella en el juzgado nº 21 , que éste se había inhibido a los Juzgados Centrales de Instrucción y que entendía que los hechos objeto de esta causa y los de la querella turnada al Juzgado nº 21 estaban ' conexionados ' pues el hecho denunciado y seguido ante el Juzgado nº 9 no lo veía como un episodio aislado y concreto entre Matías y Jose Ramón , sino en el contexto de un proceder continuado y notoriamente irregular que pudiera revestir relevancia penal respecto de la línea directiva de Caja Madrid .

7º . - El 3 de julio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la inhibición del conocimiento del procedimiento a favor del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional y a sus Diligencias Previas 71 / 2012 .

8º . - El 8 de octubre de 2012 , en el curso de las Diligencias Previas 59 / 2012 , el Juzgado Central de Instrucción nº 4 dictó auto no aceptando la inhibición planteada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid .

9º . - Con fecha 15 de octubre de 2012 la representación procesal del Sindicato Manos Limpias presentó escrito comunicando que le habían notificado la decisión del Juzgado Central de Instrucción y que tenía interés en continuar con el procedimiento Diligencias Previas 58 / 2010 y que era su deseo personarse en las mismas .

10 . - El 16 de noviembre de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la reapertura de las actuaciones , se proveía el escrito y se le requería para que aportara poder que acreditara su representación y la cualidad de su personación y citaba a los denunciados para oírles en declaración .

Segundo . - La cuestión que debemos analizar para la resolución del recurso formulado contra el auto de 7 de junio de 2012 , que acuerda la REAPERTURA DE LAS PRESENTES ACTUACIONES , es si es viable la reapertura cuando ya existe un auto firme , el de 9 de febrero de 2010 , que declara el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa .

Para proceder al análisis de esta cuestión debe tenerse en cuenta , por un lado , la doctrina del Tribunal Constitucional ( S . 154 / 1990 ) expresada en la Sentencia 207 / 1989 , de 14 de diciembre , que manifiesta : ' el derecho a la tutela judicial efectiva comporta , tal y como dispone el art . 117 . 3 y tiene declarado este Tribunal , la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales ( SSTC 119 / 1988 , 33 / 1987 , 77 / 1983 y 32 / 1982 ) , puesto que , de otro modo , las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones ( CTC 26 / 1983 EDJ 1983 / 26 ) y el mismo Tribunal Constitucional en Sentencia 107 / 1989 , de 8 de junio señala que el principio ' non bis in ídem ' , aunque no consagrado constitucionalmente de forma expresa , está íntimamente vinculado , más que con el derecho a la tutela judicial efectiva del art . 24 . 1 , con los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el art .

25 CE .

No cabe duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme , que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal . Una doble condena , o un proceso posterior por un hecho ya juzgado , violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art . 24 . 2 de la CE y también el 25 . 1 de esta misma Ley Fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad ' .

En el mismo sentido , se ha pronunciado el Tribunal Supremo ( SS . 29 - 4 - 1993 , 4 - 5 - 1993 , entre otras ) .

Consagrándose el principio ' non bis in ídem ' , que en la legislación procesal tiene su concreción en la institución de la cosa juzgada , prevista como artículo de previo pronunciamiento en el art . 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como ha señalado la STS núm . 594 / 2000 , de 24 de abril , ' la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal es la preclusiva o negativa , lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona , cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar . Asimismo , frente a la identidad subjetiva , objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil , se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal , bastando los dos primeros , careciendo de significación , al efecto , tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó , cuando la misma se base en unos mismos hechos .

Ahora bien , igualmente debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo , recogida en la Sentencia de 20 marzo de 2000 , que señala : ' En lo que están de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts .

313 y 269 LECrim , tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( art . 641 y 789 . 5 . 1ª LECrim ) ni los llamados autos de archivo , previstos en el mismo art . 789 . 5 . 1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal , que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional . La Sentencia de 3 de febrero de 1998 expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre , ni producen cosa juzgada , los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado , acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito , al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art . 789 de la LECrim ( sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 ) , en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art . 789 - regla 5ª - apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal , estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso .

Pues bien , conforme a la doctrina expuesta el auto dictado el 9 de febrero de 2010 , al amparo del artículo 641 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que acordaba el sobreseimiento provisional pues de lo actuado ' no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa ' , no impide su reapertura posterior , careciendo pues , de eficacia preclusiva .

Ahora bien , debemos dar un paso más y abordar el concepto y efectos del sobreseimiento provisional .

Para ello tendremos en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 740 / 2012 , de 10 de octubre . Los motivos posibles para el sobreseimiento son dos . El primero se refiere a los supuestos en que ' no resulta debidamente justificada la perpetración del delito ' - el que nos ocupa - , motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art . 637 . 1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito , en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art . 637 . 1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º ; se trata , pues , de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo ( no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre ) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios , aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde , si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC . 196 / 88 de 14 . 10 ) . El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero , pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho , se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor , caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes .

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto - no hay cosa juzgada ( STS . 488 / 2000 de 20 . 3 - por el mismo órgano ( STC . 6 . 7 . 94 ) .

Ello no obstante , la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional , depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa . De esta manera , dice el Tribunal Supremo en la STS . 189 / 2012 de 21 . 3 , que el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos .

Uno , que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza , que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación . Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo como ' el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio ' . El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición : la aportación de nuevos elementos de comprobación . Dicho en otras palabras : el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones .

Ello con la finalidad de garantizar al imputado y / o al acusado el derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación . Porque el auto cuya validez se cuestiona constituye una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del inculpado .

Es por ello que no se puede reabrir el procedimiento , insistimos , sin nuevos elementos de prueba , pues esa duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal , ' double jeopardy ' . De este modo , retrotraer la situación procesal a un momento precluido del procedimiento vulnera el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva .

Tercero . - En el caso , analizada la reapertura de las actuaciones acordada mediante auto de 7 de junio de 2012 , la Sala considera que era improcedente y vulnera el derecho de defensa , toda vez que reabre un procedimiento sin que se den las condiciones que permiten hacerlo . Y ello por las razones que a continuación se expresan .

1º . - Porque desde el inicio era patente y manifiesto para el instructor que no obraba soporte acreditativo del único y exclusivo hecho denunciado : la concesión por Matías ( como Presidente de Caja Madrid ) a Jose Ramón ( Consejero de Caja Madrid ) ' de un crédito por parte de la Entidad Caja de Madrid de 26 , 6 millones de euros poniendo como garantía un holding inmobiliario empresarial , valorado en 6 millones de euros , a sabiendas de la quiebra de las mismas , y el hecho , además , de poner como garantía sus acciones de la empresa Viajes Marsans que previamente había pignorado a la Entidad Banesto ' . Tan evidente era esa ausencia que el juez de instancia acordó en la parte dispositiva del auto incoando diligencias Previas ( de 12 de enero de 2010 ) oír en declaración a Esteban ( denunciante ) , instruirle de sus derechos , hacerle el ofrecimiento de acciones y requerirle para que aportara la documentación acreditativa en la que basaba su denuncia . Esteban fue preguntado el 5 de febrero de 2010 por el Instructor sobre esa documentación y respondió ' que no ha traído la documentación acreditativa de dicho extremo , si bien la aportará el lunes ' . No lo hizo ; y el 9 de febrero de 2010 se acordó el sobreseimiento provisional .

Ahondando en esta evidencia y notoriedad , cuando el instructor resolvió , mediante auto de 9 de enero de 2013 , los recursos de reforma interpuestos por los hoy apelantes contra los autos de 12 de enero de 2012 , de 7 de junio de 2012 y de 16 de noviembre de 2012 y contra la providencia de 23 de enero de 2012 dijo literalmente en su fundamento jurídico primero , párrafo segundo : ' A la vista de tales presupuestos se acordó el sobreseimiento provisional de la presente causa , por auto de 9 de febrero de 2010 , por cuanto en tal fecha el contenido imputatorio del relato fáctico contenido en la denuncia carecía del más mínimo soporte indiciario ( la negrita es nuestra ) , tanto en relación con la existencia de posibles evidencias sustentatorias que no se llegaron a aportar junto con tal denuncia inicial ; como respecto del desarrollo ulterior de los acontecimientos periféricos , notorios y por todos conocidos , en relación con la entidad CAJA MADRID , de la cual fue presidente uno de los imputados , Matías , hasta el mes de enero de 2010 .

Por tanto , el auto de 9 de febrero de 2010 partió de que , a tales fechas , nos hallábamos en el supuesto del artículo 779 . 1 . 1º , in fine , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es decir , prima facie , la denuncia inicial se planteaba con tal déficit sustentatorio que no cabía dilucidar con alcance indiciario criminal un título de imputación contra ninguna persona determinada ( la negrita es nuestra ) . Ello fue asumido por al denunciante y por el Ministerio Fiscal , por cuanto no se formuló recurso alguno con tal auto de sobreseimiento ' .

Pero es que , no obrando inicialmente en la causa estas diligencias acreditativas , al menos indiciariamente , del hecho denunciado , tampoco después se aportaron .

2º . - Porque el contrato de préstamo por importe de 26 , 50 millones de euros fue aportado por primera vez a la causa no por el denunciante , sino por el denunciado Jose Ramón , cuando prestó declaración ante el Instructor como imputado el 5 de diciembre de 2012 y , por tanto , tiempo después de acordarse la primera y segunda reapertura de las diligencias , los días 7 de junio de 2012 y 16 de noviembre de 2012 .

3º . - Porque el 7 de junio de 2012 , cuando el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dicta el auto

Fallo

de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' .

Segundo . - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Matías alegando que no se habían aportado elementos probatorios de la denuncia ; que se acordaba la reapertura de la causa sin que existieran circunstancias que lo justificaran .

Interesa la nulidad de la resolución .

Al recurso se adhirieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ramón .

Tercero . - Se opuso a la estimación del recurso la representación procesal del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias .

Cuarto . - Mediante auto de 9 de enero de 2013 se desestimó la reforma y se tuvo por interpuesto el subsidiario recurso de apelación a cuya estimación se opuso nuevamente la representación procesal del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias .

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero . - Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida hemos de establecer como antecedentes los siguientes : 1º . - Mediante escrito fechado el 24 de diciembre de 2009 , presentado el 28 de diciembre de 2009 , el Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias , actuando en su nombre y representación su Secretario General Esteban , formuló denuncia contra Matías , como Presidente de Caja Madrid y contra el Consejero de Caja Madrid , Jose Ramón , por presuntos delitos societarios y falsedad en documento mercantil y estafa , en base a los siguientes hechos : ' La concesión de un crédito por parte de la Entidad Caja de Madrid de 26 , 6 millones de euros poniendo como garantía un holding inmobiliario empresarial , valorado en 6 millones de euros , a sabiendas de la quiebra de las mismas , y el hecho , además , de poner como garantía sus acciones de la empresa Viajes Marsans que previamente había pignorado a la Entidad Banesto ' .

2º . - Mediante auto de 12 de enero de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid acordó la incoación de Diligencias Previas ( Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 58 / 2010 ) . En su parte dispositiva se decía que procedía oír en declaración a Esteban , instruirle de sus derechos , hacerle el ofrecimiento de acciones y requerirle para que aportara la documentación acreditativa en la que basaba su denuncia .

3º . - El 5 de febrero de 2010 se tomó declaración a Esteban . Dijo , en síntesis , que se ratificaba en la denuncia , que no había aportado la documentación requerida pero que lo haría el lunes siguiente ; que el Sindicato representaba a un colectivo muy amplio de funcionarios que tenían su nómina en Caja Madrid , planes de pensiones , etc .

4º . - El 9 de febrero de 2010 se dictó auto en el curso de las Diligencias Previas 58 / 2010 acordando el sobreseimiento y el archivo de la causa y como fundamentación jurídica única se decía ' De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa , por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones ' .

5º . - El 7 de junio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la reapertura de las actuaciones , citándose a Esteban , Secretario General del Colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' , para tomarle declaración .

En su fundamentación jurídica se decía , ' UNICO . - Habida cuenta de la querella que se ha formulado en relación con la entidad BANKIA de la cual entiende el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , procede la reapertura de la presente causa al objeto de citar al denunciante D . Esteban en nombre y representación del Sindicato colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' y oírle en declaración por si tiene conocimiento de tal denuncia y en su caso pudiera tener relación con la que ahora se rehabre ( sic ) ' .

6º . - El 18 de junio de 2012 se tomó declaración a Esteban quien , en síntesis , dijo que habían formulado querella en el juzgado nº 21 , que éste se había inhibido a los Juzgados Centrales de Instrucción y que entendía que los hechos objeto de esta causa y los de la querella turnada al Juzgado nº 21 estaban ' conexionados ' pues el hecho denunciado y seguido ante el Juzgado nº 9 no lo veía como un episodio aislado y concreto entre Matías y Jose Ramón , sino en el contexto de un proceder continuado y notoriamente irregular que pudiera revestir relevancia penal respecto de la línea directiva de Caja Madrid .

7º . - El 3 de julio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la inhibición del conocimiento del procedimiento a favor del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional y a sus Diligencias Previas 71 / 2012 .

8º . - El 8 de octubre de 2012 , en el curso de las Diligencias Previas 59 / 2012 , el Juzgado Central de Instrucción nº 4 dictó auto no aceptando la inhibición planteada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid .

9º . - Con fecha 15 de octubre de 2012 la representación procesal del Sindicato Manos Limpias presentó escrito comunicando que le habían notificado la decisión del Juzgado Central de Instrucción y que tenía interés en continuar con el procedimiento Diligencias Previas 58 / 2010 y que era su deseo personarse en las mismas .

10 . - El 16 de noviembre de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dictó auto acordando la reapertura de las actuaciones , se proveía el escrito y se le requería para que aportara poder que acreditara su representación y la cualidad de su personación y citaba a los denunciados para oírles en declaración .

Segundo . - La cuestión que debemos analizar para la resolución del recurso formulado contra el auto de 7 de junio de 2012 , que acuerda la REAPERTURA DE LAS PRESENTES ACTUACIONES , es si es viable la reapertura cuando ya existe un auto firme , el de 9 de febrero de 2010 , que declara el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa .

Para proceder al análisis de esta cuestión debe tenerse en cuenta , por un lado , la doctrina del Tribunal Constitucional ( S . 154 / 1990 ) expresada en la Sentencia 207 / 1989 , de 14 de diciembre , que manifiesta : ' el derecho a la tutela judicial efectiva comporta , tal y como dispone el art . 117 . 3 y tiene declarado este Tribunal , la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales ( SSTC 119 / 1988 , 33 / 1987 , 77 / 1983 y 32 / 1982 ) , puesto que , de otro modo , las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones ( CTC 26 / 1983 EDJ 1983 / 26 ) y el mismo Tribunal Constitucional en Sentencia 107 / 1989 , de 8 de junio señala que el principio ' non bis in ídem ' , aunque no consagrado constitucionalmente de forma expresa , está íntimamente vinculado , más que con el derecho a la tutela judicial efectiva del art . 24 . 1 , con los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el art .

25 CE .

No cabe duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme , que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal . Una doble condena , o un proceso posterior por un hecho ya juzgado , violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art . 24 . 2 de la CE y también el 25 . 1 de esta misma Ley Fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad ' .

En el mismo sentido , se ha pronunciado el Tribunal Supremo ( SS . 29 - 4 - 1993 , 4 - 5 - 1993 , entre otras ) .

Consagrándose el principio ' non bis in ídem ' , que en la legislación procesal tiene su concreción en la institución de la cosa juzgada , prevista como artículo de previo pronunciamiento en el art . 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como ha señalado la STS núm . 594 / 2000 , de 24 de abril , ' la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal es la preclusiva o negativa , lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona , cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar . Asimismo , frente a la identidad subjetiva , objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil , se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal , bastando los dos primeros , careciendo de significación , al efecto , tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó , cuando la misma se base en unos mismos hechos .

Ahora bien , igualmente debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo , recogida en la Sentencia de 20 marzo de 2000 , que señala : ' En lo que están de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts .

313 y 269 LECrim , tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( art . 641 y 789 . 5 . 1ª LECrim ) ni los llamados autos de archivo , previstos en el mismo art . 789 . 5 . 1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal , que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional . La Sentencia de 3 de febrero de 1998 expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre , ni producen cosa juzgada , los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado , acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito , al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art . 789 de la LECrim ( sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 ) , en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art . 789 - regla 5ª - apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal , estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso .

Pues bien , conforme a la doctrina expuesta el auto dictado el 9 de febrero de 2010 , al amparo del artículo 641 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que acordaba el sobreseimiento provisional pues de lo actuado ' no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa ' , no impide su reapertura posterior , careciendo pues , de eficacia preclusiva .

Ahora bien , debemos dar un paso más y abordar el concepto y efectos del sobreseimiento provisional .

Para ello tendremos en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 740 / 2012 , de 10 de octubre . Los motivos posibles para el sobreseimiento son dos . El primero se refiere a los supuestos en que ' no resulta debidamente justificada la perpetración del delito ' - el que nos ocupa - , motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art . 637 . 1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito , en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art . 637 . 1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º ; se trata , pues , de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo ( no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre ) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios , aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde , si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC . 196 / 88 de 14 . 10 ) . El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero , pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho , se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor , caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes .

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto - no hay cosa juzgada ( STS . 488 / 2000 de 20 . 3 - por el mismo órgano ( STC . 6 . 7 . 94 ) .

Ello no obstante , la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional , depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa . De esta manera , dice el Tribunal Supremo en la STS . 189 / 2012 de 21 . 3 , que el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos .

Uno , que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza , que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación . Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo como ' el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio ' . El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición : la aportación de nuevos elementos de comprobación . Dicho en otras palabras : el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones .

Ello con la finalidad de garantizar al imputado y / o al acusado el derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación . Porque el auto cuya validez se cuestiona constituye una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del inculpado .

Es por ello que no se puede reabrir el procedimiento , insistimos , sin nuevos elementos de prueba , pues esa duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal , ' double jeopardy ' . De este modo , retrotraer la situación procesal a un momento precluido del procedimiento vulnera el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva .

Tercero . - En el caso , analizada la reapertura de las actuaciones acordada mediante auto de 7 de junio de 2012 , la Sala considera que era improcedente y vulnera el derecho de defensa , toda vez que reabre un procedimiento sin que se den las condiciones que permiten hacerlo . Y ello por las razones que a continuación se expresan .

1º . - Porque desde el inicio era patente y manifiesto para el instructor que no obraba soporte acreditativo del único y exclusivo hecho denunciado : la concesión por Matías ( como Presidente de Caja Madrid ) a Jose Ramón ( Consejero de Caja Madrid ) ' de un crédito por parte de la Entidad Caja de Madrid de 26 , 6 millones de euros poniendo como garantía un holding inmobiliario empresarial , valorado en 6 millones de euros , a sabiendas de la quiebra de las mismas , y el hecho , además , de poner como garantía sus acciones de la empresa Viajes Marsans que previamente había pignorado a la Entidad Banesto ' . Tan evidente era esa ausencia que el juez de instancia acordó en la parte dispositiva del auto incoando diligencias Previas ( de 12 de enero de 2010 ) oír en declaración a Esteban ( denunciante ) , instruirle de sus derechos , hacerle el ofrecimiento de acciones y requerirle para que aportara la documentación acreditativa en la que basaba su denuncia . Esteban fue preguntado el 5 de febrero de 2010 por el Instructor sobre esa documentación y respondió ' que no ha traído la documentación acreditativa de dicho extremo , si bien la aportará el lunes ' . No lo hizo ; y el 9 de febrero de 2010 se acordó el sobreseimiento provisional .

Ahondando en esta evidencia y notoriedad , cuando el instructor resolvió , mediante auto de 9 de enero de 2013 , los recursos de reforma interpuestos por los hoy apelantes contra los autos de 12 de enero de 2012 , de 7 de junio de 2012 y de 16 de noviembre de 2012 y contra la providencia de 23 de enero de 2012 dijo literalmente en su fundamento jurídico primero , párrafo segundo : ' A la vista de tales presupuestos se acordó el sobreseimiento provisional de la presente causa , por auto de 9 de febrero de 2010 , por cuanto en tal fecha el contenido imputatorio del relato fáctico contenido en la denuncia carecía del más mínimo soporte indiciario ( la negrita es nuestra ) , tanto en relación con la existencia de posibles evidencias sustentatorias que no se llegaron a aportar junto con tal denuncia inicial ; como respecto del desarrollo ulterior de los acontecimientos periféricos , notorios y por todos conocidos , en relación con la entidad CAJA MADRID , de la cual fue presidente uno de los imputados , Matías , hasta el mes de enero de 2010 .

Por tanto , el auto de 9 de febrero de 2010 partió de que , a tales fechas , nos hallábamos en el supuesto del artículo 779 . 1 . 1º , in fine , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es decir , prima facie , la denuncia inicial se planteaba con tal déficit sustentatorio que no cabía dilucidar con alcance indiciario criminal un título de imputación contra ninguna persona determinada ( la negrita es nuestra ) . Ello fue asumido por al denunciante y por el Ministerio Fiscal , por cuanto no se formuló recurso alguno con tal auto de sobreseimiento ' .

Pero es que , no obrando inicialmente en la causa estas diligencias acreditativas , al menos indiciariamente , del hecho denunciado , tampoco después se aportaron .

2º . - Porque el contrato de préstamo por importe de 26 , 50 millones de euros fue aportado por primera vez a la causa no por el denunciante , sino por el denunciado Jose Ramón , cuando prestó declaración ante el Instructor como imputado el 5 de diciembre de 2012 y , por tanto , tiempo después de acordarse la primera y segunda reapertura de las diligencias , los días 7 de junio de 2012 y 16 de noviembre de 2012 .

3º . - Porque el 7 de junio de 2012 , cuando el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid dicta el auto acordando la reapertura de las actuaciones por primera vez , tras citar y oír en declaración a Esteban ( Secretario General del Colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' ) , en su fundamentación jurídica se decía : ' UNICO . - Habida cuenta de la querella que se ha formulado en relación con la entidad BANKIA de la cual entiende el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , procede la reapertura de la presente causa al objeto de citar al denunciante D . Esteban en nombre y representación del Sindicato colectivo de Funcionarios Públicos ' Manos Limpias ' y oírle en declaración por si tiene conocimiento de tal denuncia y en su caso pudiera tener relación con la que ahora se rehabre ( literal ) ' .

Y , sorprendentemente , no se aporta a la causa ni siquiera la denuncia o querella que dio origen a esta causa que , al parecer , se sigue o seguía ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid ; menos aún se aporta o solicita testimonio de las actuaciones . Así pues , no se alcanza a comprender , salvo facultades adivinatorias inusuales , cómo se puede concluir la existencia de una conexidad - ex artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - entre los hechos que nos ocupan y los que se dice se seguían en el Juzgado de instrucción 21 pues se desconocen hechos , sujetos intervinientes e ilícitos denunciados .

Y es que no cabe derivar y presuponer esta conexidad en base a noticias de prensa , de pasillo , conocimientos extrajudiciales o sospechas . No podemos dejar de advertir que en el auto dictado el 8 de octubre de 2012 por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional ( rechazando la inhibición en el conocimiento de las presentes diligencias a favor de los Jugados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional ) se dice que los hechos de los que conoce y los de esta causa nada tienen que ver entre sí , pues aquellos de los que conoce el Juzgado Central de la Audiencia Nacional ' . . . se encuentran debidamente perimetrados y no comprenden los denunciados por el Sindicato Colectivo de Funcionarios Manos Limpias , ni son conexos con los que se dirimen en este procedimiento , al no existir relación objetiva ni subjetiva con los mismos ' . Se añade en la resolución citada que no se alcanza a comprender cuales fueron los motivos que determinaron la reapertura de dicho procedimiento y su remisión al juzgado , pues del testimonio remitido no se desprendían razones para ello . Lo mismo le ocurre a esta Sala .

Y , en modo alguno puede considerarse , en términos del instructor , soporte indiciario , con entidad para permitir la reapertura de unas diligencias sobreseídas , los argumentos esgrimidos por él en su auto de fecha 9 de enero de 2013 y que trascribimos ahora : ' . . . , E s palmario el sucesivo acaecimiento de nuevas circunstancias atinentes a la forzosa reapertura de la causa de referencia , ' circunstancias de alcance , por lo demás , manifiestamente notorio , evidente u obvio ' , por más que los imputados no quieran asumirlo , lo que resulta comprensible en un alarde de pretendida optimización del derecho de defensa , ' el cual difícilmente puede prosperar frente a lo que supone un cambio muy drástico en el contexto de la denuncia inicial , en el marco de unas coordenadas periféricas que , prácticamente , han colocado en estado de alarma al conjunto de la sociedad española ' .

Desde principios del año 2010 , los Estados de la Eurozona han venido padeciendo una severa crisis de confianza sin precedentes , parcialmente debida al elevado nivel de endeudamiento de la economía ; el cual no resulta posible seguir manteniendo en el nuevo contexto de desconfianza generalizada de unos mercados que otrora financiaron sin límites la capacidad de gasto ( público y privado ) de los Estados de la Eurozona . Se solapan - y se retroalimentan mutuamente - la desconfianza en la sostenibilidad de los compromisos de pago de estos Estados , así como una gestión bancaria calificada por los medios de comunicación , especialmente los especializados , como desacertada , alimentándose poderosamente , así , los desequilibrios del sistema económico . La consecuencia es que deben destinarse ingentes cantidades de recursos públicos para sostener el sistema financiero ( bancos , cajas de ahorro y cooperativas de crédito ) , en tanto que pilar esencial del desarrollo económico y eminente canalizador de financiación en la economía real . Pero , por lo que ahora interesa , lo más relevante es que a medida que se van haciendo públicos y notorios los datos relativos a la gestión bancaria de los últimos años , más va explicándose una parte importante de la causas de la crisis , no sólo en Estados Unidos con las subprime , sino en países como España , para la que el coste de la recuperación de su sistema financiero ha sido cuantitativamente ingente .

Bajo tal contexto de manifiesta notoriedad , se suceden una cadena de hechos relativos a la Entidad CAJA MADRID , de no menos notoriedad y sobrado conocimiento público . El día 7 de mayo de 2012 se anunció una inyección monetaria a Bankia , resultado de la sucesión de aquella ( tras dos segregaciones parciales ) en el negocio bancario que venían desarrollando Caja Madrid , Bancaja , La Caja de Canarias , Caixa Laietana , Caja Rioja , Caja Ávila y Caja Segovia , que llevaría a la dimisión de su presidente , Gustavo . Dos días más tarde , se procedió a la nacionalización del Banco Financiero y de Ahorros , S . A . ( BFA ) , matriz de Bankia , mediante la cual el Gobierno se hizo con el control de Bankia . Es preciso tener en cuenta que BFA representa la parte cuantitativamente más importante del sector de las cajas de ahorro y , por tanto , con un mayor potencial de riesgo sistémico , no ya sólo para el resto del sistema financiero , sino para el conjunto de la economía española . Así , en los días posteriores , el precio de las acciones de tal Entidad cayó en la bolsa , y arrastró el precio de las acciones de otras empresas indexadas en el IBEX 35 . El día 17 de mayo la agencia Moody ' s rebajó la calificación de 16 bancos españoles , además de bajar la calificación de la deuda de las Comunidades Autónomas de Murcia y Cataluña a ' bono basura ' . En esa semana la prima de riesgo de la deuda española alcanza máximos históricos . El día 25 de mayo se conoció la cifra completa del rescate necesario para Bankia : 23 . 500 millones de euros . El día 30 de mayo la prima de riesgo rebasó los 530 puntos , y la Unión Europea advirtió a España que debería aplicar más recortes presupuestarios para controlar el déficit .

A todas luces , tal situación económica , tratándose de una de las principales entidades de crédito del país , resulta compatible en términos imputatorios con la versión contenida en la denuncia inicial , en primer lugar , porque resulta marcada singularmente la entidad CAJA MADRID , frente a otras grandes entidades Financieras que no se vieron afectadas ni arrastradas con tanta virulencia por el efecto de la crisis ; y , en segundo lugar y principalmente , porque la cifra del rescate referenciado activa la posibilidad de que se hubiese venido incurriendo por los máximos responsables de CAJA MADRID , durante bastantes años , en prácticas plenamente inacordes con el buen hacer en el ámbito bancario , en términos tales que la imputación residenciada merezca ser objeto de la instrucción correspondiente . No se trata , obviamente , de que tales malas prácticas hayan ocasionado , como factor único , el rescate de la Entidad de referencia . Se trata , más bien , de que en el momento actual sobreviene un nuevo contexto , por cuya consecuencia una gestión bancaria nefasta ha podido resultar verdaderamente significativa , pudiendo llegar a ser incriminable . Y ello , bajo tal expresión pública y evidencias de notoriedad que , a falta de explicaciones mínimamente consistentes y a falta de de investigaciones eficaces respecto de lo realmente acaecido , ha venido a producirse una alarma social de la sociedad española prácticamente en su conjunto .

La auténtica ' alarma social ' goza de encaje en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , especialmente desde la perspectiva de delitos cometidos en términos pluriofensivos , con una suma amplísima y difusa de afectados compatible con víctimas o agraviados concretos , lo que ya se explica por la propia denominación del Título del Código Penal ( ' Orden socioeconómico ' ) donde se encuadran , por lo que ahora interesa , los delitos societarios o de blanqueo de capitales . Y en raras ocasiones podrá observarse con mayor fundamento que en el presente caso tal evidencia de alarma social . No se trata de la mera inquietud o sobresalto , de un mero alarmismo desproporcionado , versado sobre peligros imaginarios , sino de unas circunstancias que han incidido y continúan incidiendo , directa y muy significativamente , en la vida diaria de las personas integrantes de la comunidad afectada . Este extremo es palmario y notorio ; constituye un cambio de condiciones periféricas manifiesto que ha provocado la necesidad de reaperturar las presentes diligencias ' .

Y es que , en modo alguno , ni la crisis en los Estados Unidos de América del Norte ( con las ' subprime ' a las que se refiere el instructor ) , ni la que desde principios del año 2010 indica que vienen padeciendo los Estados de la Eurozona , ni tampoco una gestión bancaria que el instructor califica de ' nefasta ' , pueden servir de base a la reapertura de una causa en la que se denuncia la concesión de un crédito por parte de la entidad Caja Madrid por importe de 26 , 5 millones de euros .

La desproporción y desconexión entre lo que es objeto del proceso y lo argumentado como propio por el Instructor ( siendo en gran medida copia de la página web Wikipedia , que la representación procesal de Matías ha localizado a través del link : http : / / es . wikipedia . org / wiki / Crisis _ econ % C3 % B3mica _ espa % C3 % B1ola _ de _ 2008 - 2012 ) , que , en sus palabras , ' constituye un cambio de condiciones periféricas manifiesto que ha provocado la necesidad de reaperturar las presentes diligencias ' , es de tal naturaleza y magnitud y constituye tan desacertado proceder , que ha dado lugar a una causa en la que lo menos relevante es el concreto hecho denunciado que dio lugar , en enero de 2010 a la incoación de las diligencias previas .

Ahora , tras las dos reaperturas acordadas , sin otro fundamento que una causa seguida supuestamente por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , parece ser que el objeto del proceso se ha convertido en una causa ' general ' en busca de los responsables - al parecer Matías y Jose Ramón - de la crisis económica que atravesamos y su castigo ; eso sí , por una serie de delitos aún en fase de investigación .

Habiéndose vulnerado el derecho de defensa reabriéndose un procedimiento sin que se den las condiciones que permiten hacerlo , debe acordarse , conforme a lo dispuesto en el art . 238 . 3 LOPJ , la nulidad del auto de 7 de junio de 2012 , nulidad que lleva aparejada la de las otras actuaciones que de él se derivan . Ello , con retroacción de las actuaciones la auto de de sobreseimiento provisional de 9 de febrero de 2010 .

Cuarto . - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación , procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia .

A C U E R D O Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matías , al que se adhirieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ramón , contra el auto del Juzgado de Instrucción núm . 9 de Madrid de fecha 9 de enero de 2013 , desestimatorio de la reforma deducida frente al de 7 de junio de 2012 , acordando la reapertura de las actuaciones , auto que ANULAMOS . Esta nulidad lleva aparejada la de las otras actuaciones que de él se derivan . Todo ello , con retroacción de las actuaciones al auto de sobreseimiento provisional de 9 de febrero de 2010 .

Declaramos de oficio las costas de esta instancia .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal y remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia .

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado . Doy fe .