Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 648/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 30ª
Rollo nº 648/2010 RT
Diligencias Previas 6197/2009
Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
A U T O nº 278/2011
Ilmos. Sres.
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)
D. EDUARDO CRUZ TORRES
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)
En Madrid, a 4 de Mayo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid se dictó auto de fecha 29 de abril de 2010 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de Personal Logistic, S.L., contra el auto de 5 de febrero de 2010 que inadmitía la querella formulada contra la empresa Amena.. Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la querellante. El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. El objeto del presente recurso es el auto que desestimó la reforma del auto que inadmitió la querella interpuesta por Personal Logistic, S.L., contra responsable de la empresa Amena, decisión que tiene su fundamento legal en el párrafo primero del art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no estimar que los hechos narrados en la misma sean constitutivos delito.

Según el auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sec. 1ª, de 15 de junio de 2009, el alcance del auto de admisión de querella 'descansa en tres ideas básicas: a) La querella es un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano judicial competente, por el que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la iniciación de un proceso contra una o varias personas determinadas o determinables, y que se le tenga como parte acusadora en el mismo.

b) El Auto que resuelve la admisión a trámite de una querella comprueba su condición de tal, es decir que se trata de una verdadera querella y no de una mera denuncia -de naturaleza y efectos muy diferentes-; y decide sobre su admisibilidad, es decir sobre su aptitud jurídica procesal para provocar aquello que expresamente postula y que es la iniciación de un proceso; es decir la iniciación del único cauce idóneo en un Estado de Derecho para determinar hipotéticas responsabilidades penales y establecer y proclamar sus consecuencias, y que está sometido a las reglas jurídicas que disciplinan el ejercicio de la jurisdicción por el Estado, y garantizan los Derechos Fundamentales de los ciudadanos. La iniciación del proceso no es consecuente a la responsabilidad penal, sino la previa condición, esto es, el presupuesto imprescindible para la averiguación, comprobación y determinación, con las debidas garantías, de la responsabilidad criminal. No se inicia un proceso porque se sea responsable de un delito, sino para poder determinar con garantías si se es o no responsable.

c) La admisión o inadmisión a trámite de una querella, o si se prefiere la decisión por la que ante la interposición de una querella un Tribunal decide su admisión y por tanto la iniciación del proceso no puede depender de un juicio valorativo de efectiva responsabilidad, sino de la valoración sobre la procedencia de iniciar el proceso a través de la comprobación de que concurren los requisitos que lo condicionan y lo determinan. Requisitos sin los cuales la admisión no es posible, pero con cuya concurrencia la admisión es necesaria e ineludible, porque no hay en ello margen para la discrecionalidad que vaya más allá de la valoración misma de los requisitos formales y de fondo establecidos por la Ley para decidir la admisibilidad de las querellas, y consiguientemente la petición que contienen de iniciación de un proceso penal.' Por ello, afirma el citado auto, 'Los hechos objeto de la querella son aquéllos, sucedidos o no, a que la querella se refiere, y los de la querella en cambio son el relato mismo que ésta en todo caso contiene. El relato afirmado es lo que exige el juicio valorativo de tipicidad a que se refiere el art. 313 de la LECriminal, y lo que esta Sala valoró. Reiteramos de nuevo que la valoración de si los hechos tienen significado penal no puede hacerse sino en función de los hechos que son alegados en la querella y no de los que resulten acreditados, porque si averiguarlos es el objeto del proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación.'

SEGUNDO.- Partiendo de estos principios hemos de abordar si, como resolvió el juez a quo, los hechos descritos, independientemente de su verosimilitud, son incardinables en algún ilícito penal, en particular los invocados por el recurrente: falsedad en documento oficial o uso en juicio de documento falso, y estafa procesal, cometidos a partir de la presentación en juicio de un 'documento falso' con el fin de inducir a error al Juzgador (recurso contencioso administrativo).

Los hechos descritos, en síntesis, son los siguientes: empleados o responsables de la empresa 'Amena', elaboraron un documento denominado 'Informe de Riesgo y Fraude', de carácter confidencial, en el cual se recoge que determinadas llamadas, numeración que corresponde al operador Valencia del Cable, S.A., responden a un perfil de fraude por lo que se efectúa bloqueo de los números; posteriormente, con uso de ese informe, se solicita y obtiene de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una resolución (de 2 de diciembre de 2002) por la que se autoriza a Retevisión Móvil, S.A., a suspender la interconexión que permite el encaminamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Amena y determinados números 906. Según la recurrente ese mismo informe se aportó en el procedimiento judicial contencioso administrativo formulado contra la autorización y fue determinante de la resolución judicial definitiva, que no se aporta. Se afirma que el indicado informe es un documento falso, porque plasma una serie de datos sobre llamadas telefónicas, que no responden a la verdad.

Del relato de hechos se infiere sin dificultad la inaplicabilidad del delito de estafa procesal del art. 250.7º CP. Se ha de recordar que para la apreciación de esta figura deben concurrir todos los elementos típicos que configuran legalmente la misma en el artículo 248 del Código Penal, que describe el tipo cuando sanciona a quien «con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero » lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; y e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener para sí o para otra persona un lucro o ventaja de contenido patrimonial a costa de la disminución del patrimonio de un tercero.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20-11-1979 [RJ 1979, 4391], 5-3-1981 [ RJ 1981, 1078] y 26-5-1994 [RJ 1994, 4053]) La estafa procesal, modalidad agravada del delito de estafa, presenta respecto del tipo básico únicamente las siguientes especificidades: el sujeto a quien se dirige el engaño en el marco de un procedimiento judicial es el Juez quien, si éste es bastante para inducirle a error, realizará a causa de tal error y en la resolución de que se trate, un acto de disposición sobre el 323 patrimonio de un tercero en perjuicio del mismo.

En estos términos resulta que el rechazo por parte de la Audiencia Nacional a la pretensión de la recurrente de revocar la autorización de bloqueo de determinados números no puede equipararse, sin violentar los términos del artículo 248, al acto de disposición patrimonial exigido por el art. 248 CP, que en definitiva, hubiera exigido que el tribunal dictase una resolución en virtud de la cual, de forma directa e inmediata, se produjera un menoscabo patrimonial en el recurrente que correlativamente incrementara el patrimonio del autor o autores del hecho. Lo que el recurrente alega es que en virtud de la resolución de la CMT y la ulterior judicial que la mantuvo, se le causó un perjuicio por el bloqueo de unos números de teléfono, pero ese perjuicio no es fruto del desplazamiento patrimonial exigido por la estafa, ni por ende el término vulgar 'estafa' adquiere aquí su significación típica y antijurídica, aunque se partiera de la veracidad de las imputaciones realizadas en la querella.

A mayor abundamiento diremos que la STS 544/2006, de 23 de mayo, así como la citada en la misma de 21 de julio de 2004 descartan la comisión del delito de estafa por la parte demandada, condición asimilable en este caso a la de la querellada que se benefició del acto administrativo impugnado, con los siguientes argumentos: '1. Los argumentos que aduce se recogen en otra sentencia de esta Sala ( núm. 966 de 21 de julio de 2004 [ RJ 2004, 5135] ) en la que se realiza una caracterización general de la estafa procesal en los siguientes términos: «La estafa procesal constituye una cualificación o subtipo agravado de la estafa común que presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el acto dispositivo de atribución patrimonial posee unas especiales connotaciones que originan un mayor reproche, causa del nacimiento de la figura cualificada.

El engaño característico de la estafa en nuestro caso se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho».

2. La misma sentencia sigue afirmando que: «resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un 'statu quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal».

Finalmente concluye: «una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor».' Ello, decimos, sin entrar a valorar que los mismos documentos que ahora se presentan fueron examinados y contradichos en un proceso contencioso administrativo, lo que nos hace dudar seriamente de que los mismos contengan un engaño mendaz relevante para influir en la decisión del tribunal.



TERCERO.- Resta determinar si la 'falsificación' del documento confidencial es susceptible de considerarse una falsedad documental del art. 391. 1.2º CP, o la falsedad ideológica a la que hace referencia el juez a quo del número 4º de ese mismo artículo.

Pues bien, el recurso debe también desestimarse, pues asiste plenamente la razón al juez a quo, dado que se trata de una supuesta falsedad ideológica impune para el particular, tal y como dispone el art. 392 CP. Ciertamente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1999 para la unificación de criterios, estableció, en contraposición a la falsedad ideológica 'estricto sensu' del núm. 4 no punible en el caso de ser cometida por un particular, que resulta punible por estar incardinada en el núm. 2º, la falsedad documental cometida por un particular si se trata de un documento creado íntegramente por la misma persona que figura como su autor, y su finalidad consiste en crear la ilusión de una relación jurídica, inexistente, para hacer valer su contenido en el tráfico. No estamos en presencia de una exclusiva alteración de la verdad, en alguno de los extremos consignados en el documento; sino, ante un documento calificable de simulado por inexistencia del negocio jurídico, es decir, en presencia de una falsedad material cual es la contemplada en el núm. 2º, ya que la falsedad se refiere al documento en sí mismo en el sentido de que se confecciona deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente ( SSTs de 28 de Enero de 1999 ( RJ 1999488) , 28 de Octubre de 2000 ( RJ 20009268) , 19 de Julio de 2001 (RJ 20036472) y 29 de Mayo de 2002 ( RJ 20025580) ). Porque simular es ' fingir la existencia de un documento totalmente irreal ' ( STs de 21 de Marzo de 1989 ( RJ 19892727) ); 'equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca la apariencia de veracidad tanto en su estructura como por su forma de confección ' ( STs de 18 de Septiembre de 1993 ( RJ 19936773) ).

Sin embargo dicha doctrina es erróneamente aplicada al caso de autos: no se trata de un documento falso creado con la finalidad de simular una relación jurídica inexistente (p.ej. un falso contrato mercantil, laboral o de otra naturaleza, una factura absolutamente falsa sobre un servicio inexistente), sino de un documento verdadero, realizado por un Departamento de Fraude y Riesgo, de carácter confidencial, por tanto interno de la empresa, que analiza una serie de datos para llegar a la conclusión de que determinados números de teléfono -que suponemos guardan relación con el querellante ya que nada se acredita con la documentación presentada con la querella- forman parte de un fraude, razón por la cual fueron bloqueados. Se trata de un documento verdadero en el cual se insertan -supuestamente- datos falsos, de los que indirectamente se obtienen las conclusiones que impugna la hoy querellante. En ningún momento dicho documento cumple la función de fehaciencia de una determinada relación jurídica que afecte a la parte querellante, por lo que no puede tacharse de documento íntegra o parcialmente falso en los términos del art. 390.1.4º CP, y por tanto le sería de aplicación la doctrina al respecto de la STS 667/2007, de 12 de julio, que en el caso de manifestaciones falsas en una factura considera estamos ante una falsedad ideológica al faltarse a la verdad en un concreto apartado de su contenido.

Del mismo modo es manifiestamente erróneo considerar a dicho documento o informe confidencial, como un documento oficial por el mero hecho de que se incorporó a un expediente público. En cuanto a la tipicidad de los hechos, nos recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 (Ponente Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), que respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio , se afirma lo siguiente: ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino', anteriormente existente - SSTS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 -, criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es la consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz - SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997 -, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento. Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico -- SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 -.Y en la sentencia de este Tribunal 1529/2003, de 14 de noviembre , se argumenta, con mayor claridad expresiva, que 'cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado'. Puede ocurrir, sin embargo - sigue diciendo la referida sentencia -, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial , administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular , pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial '.

Y acaba afirmando la referida resolución que 'así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial , en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado. En el mismo sentido, la STS 79/2002, de 24 enero. Y en términos similares respecto de un impreso se pronuncia la Sentencia 1082/2009, de 5 de noviembre, Ponente Sr. D. Diego Ramos Gancedo.

Es decir, el documento es público o privado según su naturaleza en el momento de la realización de la maniobra mendaz; solo se exceptúa aquellos documentos cuya única razón de ser es producir efectos en un orden oficial, lo que ha de ser objeto de interpretación restrictiva so pena de convertir en oficiales todos los documentos que se presenten en un expediente administrativo o judicial para obtener una resolución administrativa o judicial; es por ello que como tales se han considerado los impresos oficiales que han sido completados por un particular, pues tales impresos carecen de otra operatividad que la de incorporarse a un expediente administrativo, que suele incoarse en virtud de la presentación de dichos documentos que tienen un formato predeterminado por la Administración. El documento presentado es meramente privado, de efectos internos en la compañía, y ha sido presentado como elemento probatorio de una determinada pretensión jurídica, como ocurre con toda la documentación privada que se presenta en los procedimientos administrativos o judiciales en los que se interesa una resolución favorable, lo cual evidentemente no lo convierte en un documento oficial. Como tal documento privado, la supuesta falsedad ideológica es impune tanto la falsedad misma como, por remisión del precepto legal, la del art. 393 del Código Penal.

Por todo ello los hechos descritos en la querella no podrían ser objeto de una investigación penal, sin perjuicio de la poca credibilidad que nos merece la supuesta falsedad y estafa procesal al tratarse de una documentación ya presentada y analizada ante la jurisdicción contenciosa a instancias del querellante, por tanto difícilmente susceptible de inducir a un error en la Sala, y cuya resolución definitiva, seguramente muy ilustrativa del caso, ni siquiera ha sido aportada con el escrito de querella.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso, de conformidad con el art. 240.1 LECrim.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Personal Logistic, S.L., contra el auto de fecha 29 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid en diligencias previas nº 6197/2009 y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.