Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 697/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL R.T 697/11
SECCIÓN TREINTA D.P. 2398/2011
Jdo. Instr. 46 de
Madrid
A U T O núm.665/2011
Magistrados:
Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a diez de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

Primero .- Con fecha 26 de julio de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó auto acordando la transformación de la causa en Procedimiento Abreviado contra Dimas , Epifanio y María Inmaculada , por un presunto delito contra la salud pública.

Segundo .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de María Inmaculada . Interesa la nulidad de la resolución y, subsidiariamente, el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de María Inmaculada .

Tercero .- El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso, solicitando la confirmación del auto recurrido.

Cuarto .- Con fecha 8 de agosto de 2011 se desestimó la reforma y se tuvo por interpuesto el subsidiario recurso de apelación a cuya estimación de nuevo se opuso el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

Primero .- La apelante alega como primer motivo de impugnación que el juez ha dictado un auto de transformación del procedimiento que carece de motivación.

Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en otras resoluciones en el sentido que a continuación se expone.

En la STS de 2-VII-1999 , acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del artículo 790.1º de la L E. Criminal el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación del artículo 790.1º de la L.E.Cr . puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

Sin embargo, la reforma del procedimiento abreviado, por Ley 38/2002, de 24 de octubre, ha introducido un matiz de cierta entidad en el auto de transformación del procedimiento, al establecer en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. Esta exigencia, que no modifica sustancialmente la estructura acusatoria de la fase intermedia del procedimiento abreviado -aunque en alguna medida indudablemente la cercena-, obliga al juez de instrucción a plasmar en el auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin dictando la resolución prevista en el precepto arriba citado.

No cabe duda de que la determinación de los hechos punibles por el juez de instrucción constituye un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de ser objeto de la fase de plenario. Este filtro habrá de ser después complementado y depurado por el auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

El objeto del proceso es un hecho, pero un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos brutos ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor: la declaración del imputado regulada en el artículo 775 de L.E.Cr . como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990 . La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser contemplada, pues, como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal. El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones.

La determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo, pues, los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado. Por lo cual, aunque la ley no haga referencia expresa a la calificación jurídica, debe también plasmarse en el auto de transformación, pues la aplicación de la norma penal es precisamente la que permite concretar los hechos objeto del proceso a través de su valoración jurídica. Si se está operando mentalmente con una norma penal sustantiva y si ella es la que señala y marca el perímetro de los hechos que han de conformar el objeto del proceso, resultaría una incongruencia no transcribir esa norma en el auto.

Ello no quiere decir que esa tipificación precondicione la calificación jurídica definitiva, pues siempre podrá modificarse cuando ello no suponga la alteración del sustento fáctico de las imputaciones. La modificación, adición o supresión de hechos nucleares en la descripción de los tipos penales supone, en principio, alterar el objeto del proceso. No así las meras modificaciones de las calificaciones jurídicas, que pueden formularse hasta el momento de la calificación definitiva al final del plenario.

Por lo demás, el propio artículo 779.1.4ª L.E.Cr . exige para proseguir el procedimiento por los trámites del abreviado que el hecho constituya un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la propia ley procesal penal . Ello implica de forma incontestable la exigencia de que se concrete en el auto de transformación el tipo penal sustantivo imputado, al ser la única forma factible de comprobar la correcta adecuación del trámite procesal a las cuantías punitivas del delito específico que se pretende enjuiciar. Si no se especifica el tipo penal en el auto deviene obvio que se deja indefensa a las partes, ya que no podrían cuestionar tampoco si la transformación del procedimiento es acorde o no a derecho.

Si sopesamos que el único momento en que se puede recurrir ante la Sala el contenido de las imputaciones y la configuración del objeto del proceso es con motivo de dictarse el auto de transformación, resulta patente que su concreción fáctica y jurídica es imprescindible, pues en el momento posterior de la apertura del juicio oral ya no cabría cuestionarlas por medio de los recursos ordinarios. A través de la impugnación del auto de transformación pueden, por tanto, las defensas excluir del proceso los hechos incriminatorios y por tanto evitar la pena de banquillo, y también pueden las acusaciones postular su inclusión con el fin de formular su escrito de acusación en un sentido determinado.

La nueva regulación procesal del año 2002 supone, ciertamente, una merma de las exigencias del principio acusatorio en los términos en que había sido acogido por la STC 186/1990 y resoluciones posteriores: 21/1991, 22/1991, 23/1991, 128/1993, 152/1993, 273/1993, 277/1994, 100/1996, 149/1997 y 41/1998. Pues ahora el auto de transformación ha de tener un contenido muy similar al de procesamiento, pudiéndose hablar ya de una auténtica inculpación y no de la mera imputación prevista para el inicio del proceso en el artículo 775 de la L.E. Criminal .

La asimilación al auto de procesamiento y la naturaleza inculpatoria del auto contemplado en el artículo 779.1.4ª de la L.E. Criminal ha sido avalada por las SSTS 703/2003, de 13-V , y 702/2003, de 30-V , en las que se afirma que 'debemos recordar que dicho auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre ' (...) realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos (...)'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, 'se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizado de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'.

Por consiguiente, si bien no cabe exigir, dada la naturaleza de la fase intermedia del procedimiento abreviado, una motivación tan prolija que convierta la inculpación en un boceto de sentencia, pues ello supondría en la práctica una invasión de la fase de plenario y una injerencia en las funciones del Juez o la Sala que tiene la función de enjuiciar, tampoco cabe, incurriendo en el vicio contrario, dictar un auto de transformación telegráfico que no concrete debidamente el objeto del proceso.

Por tanto, el auto de transformación ha de recogerlos hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa; la calificación jurídica en que se subsumen; y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen.

Ciñéndonos al auto ahora cuestionado, se ajusta a derecho pues la decisión adoptada contiene la determinación prolija de los hechos punibles (hecho primero párrafos primero, segundo y tercero), así como su calificación jurídica y la identificación de las personas a quienes se les imputa, permitiendo que la imputada recurrente conozca qué hechos dan pie a la fase intermedia del proceso y de los que ha de defenderse y a las acusaciones saber cuáles son las imputaciones fácticas que se han acogido o desechado. Tan es así que el recurrente combate, expresamente, el relato de hechos contenido en citado hecho segundo del auto de 26-07-11 . Por tanto, contiene motivación suficiente aunque no del agrado de la recurrente en tanto es contraria a sus pretensiones.

Por tanto, no puede prosperar el alegato consistente en falta de motivación del auto de Transformación en Procedimiento Abreviado.

Segundo .- Los indicios existentes en la causa avalan la decisión de la instructora de continuar la tramitación de la causa por los trámites correspondientes al procedimiento abreviado por un delito contra la salud pública contra, en lo que al caso concreto se refiere, María Inmaculada .

De ellos cabe inferir la participación de María Inmaculada en un delito contra la salud pública cometido el 26-04- 2010. Así, Dimas , en la maleta con la que este viajaba desde Cali (Colombia),el día indicado llegó al aeropuerto Madrid-Barajas portando en su interior 11 paquetes de café que contenían un total de 9.900 gramos de cocaína con una pureza del 45,9%, lo que arroja u total de cocaína pura de 4.544,10 gramos .

Dimas no actuaba solo sino en connivencia con Epifanio (agente de la Guardia Civil) y la apelante María Inmaculada (amiga o compañera sentimental de Epifanio ) quienes le procurarían, en España, los medios para que la operación llegara a buen término y recibiría el agente de la Guardia Civil la droga. Los indicios son los que se exponen a continuación: -Declaración prestada el 16 de junio de 2010 ante el Instructor por parte de Dimas en la que dijo que había dos personas más implicadas en el asunto, en concreto Epifanio y María Inmaculada . Que debía contactar primero con Epifanio pero, si no podía, debía ponerse en contacto con María Inmaculada . Facilitó datos tales como el teléfono de ambos siendo el de María Inmaculada el nº NUM000 .

-Comunicación por parte de Telefónica de que el nº de teléfono móvil NUM000 es titularidad de María Inmaculada quien lo dio de alta el 09/02/2010. Titularidad que es admitida por ella misma en declaración judicial el 30-04-11.

-Listado de llamadas entrantes y salientes en las líneas telefónicas de Epifanio , Rosa y Luis Francisco (en paradero desconocido) de lo que cabe extraer que, entre el 15/04/2010 y el 26/04/2010(fecha ésta en la que fue detenido Dimas ), se detectaron más de 100 llamadas telefónicas y también sms.

-Se desconoce el contenido de las llamadas efectuadas entre Epifanio y María Inmaculada pero sí se sabe que fueron contestadas pues se refleja en los listados correspondientes la duración de cada una de ellas (94 segundos una efectuada a las 13:47:27 del 06-04-2010, 29 segundos la efectuada a las 20:06:26 del día 14/04/10, 271 segundos la realizada a las 18:48:25 el 24/04/10, dos llamadas infructuosas el 26/04/10, cuatro llamadas infructuosas efectuadas el 28/04/10, etc.) - Desde un teléfono público situado en una cabina con soporte NUM001 y nº de teléfono NUM002 , sita en el nº NUM003 de la Avenida de la DIRECCION000 de Madrid (domicilio de Dimas ), se establecieron o intentaron varias comunicaciones con los números de teléfono de Epifanio ( NUM004 ) y al de María Inmaculada ( NUM000 ) en el mes de abril de 2010 resultando especialmente relevantes las registradas a las 14:34:43 y a las 14:34:49 del mismo día de la detención de Dimas (26-04-10) y, por tanto, próximas a esta en tanto se produjo a las 12:30 horas aproximadamente.

-Desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 @hotmail.com, que Dimas dijo era utilizada por Epifanio y fue activada en Cali el 16-04-10, ese mismo día, a las 12:52 horas, se recibió en el teléfono de María Inmaculada NUM000 una llamada de 113 segundos de un nº perteneciente al acuartelamiento en el que Epifanio se encontraba destinado y de servicio ese dia 16 de abril.

- Epifanio y María Inmaculada se conocen desde, al menos, el años 2006 fecha en la que ambos resultaron detenidos en Badajoz por un asunto de tráfico de drogas y se mantiene en la actualidad como se acredita mediante los correos aportados a la causa vía recurso. Ambos admitieron en sus declaraciones conocerse y haber mantenido conversaciones telefónicas recíprocas aunque dicen que por el asunto de Badajoz y por temas laborales.

-En fecha 6 de junio de 2011 Epifanio solicitó prestar nueva declaración ante el Instructor. En ese momento atribuyó a María Inmaculada el conocimiento en Colombia de las personas que podían entregar la droga a quien actuó como correo, quien contactó con otro implicado Luis Francisco (en paradero desconocido hasta el 9 de septiembre de 2011)y quien, junto a este, dice, le propuso a él el plan consistente en hacerles creer que en su condición de Guardia Civil, les facilitaría la entrada en España con la cocaína, operación por la que admite haber recibido 36.000 euros.

Los alegatos que efectúa la apelante: solo mantiene conversaciones con Epifanio por motivos de trabajado y por la mala situación económica por la que atraviesa; la respuesta a los interrogantes sobre cuestiones tales como si María Inmaculada autorizó o no a facilitar a Dimas o a un tal ' Mantecas ' (colombiano) su nº de teléfono, con qué finalidad, cuál era el contenido de las conversaciones, podrán hacerse valer en el acto del juicio oral, en el que habrá de ventilarse (con plenitud probatoria y máximas garantías procesales) la forma en que se produjeron los hechos, cual es su calificación jurídica y cual la verdadera participación de la apelante en los mismos pero de lo que no cabe duda es de que existen indicios suficientes para la prosecución de la causa contra María Inmaculada .

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Tercero - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

María Inmaculada contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid de fecha 8 de agosto de 2011 , desestimatorio de la reforma deducida frente al de 26 e julio de 2011, acordando proseguir la tramitación de la causa por las normas del procedimiento abreviado por un delito contra la salud pública, resoluciones que se confirman sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy Fe.