Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 497/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Diligencias Previas nº 459/2003
Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Rollo de Sala nº 497/11
JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
A U T O Nº726/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /
SECCIÓN CUARTA /
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid dictó Auto de 15 de octubre de 2.010 (folios 8154 al 8157; Tomo XXIII), en sus diligencias previas nº 459/2003, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: ' SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA respecto de Don Sixto , Don Jose Manuel , Don Carlos Ramón , Don Luis Enrique , Don Juan Enrique , Don Abilio y Don Ángel .'.

Dicho Auto fue dictado atendiendo a la petición de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada en escrito de 13 de octubre de 2.010 (folios 8122 al 8150; Tomo XXIII).



SEGUNDO. Contra el Auto referido en el precedente ordinal se interpuso recurso de reforma (folios 8245 al 8280; Tomo XXIII) por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Edmundo , que fue desestimado por nuevo Auto de 31 de marzo de 2.011 (folios 8402 y 8403; Tomo XXIV). Y contra este último Auto se interpuso por el Procurador citado, en la representación ya señalada, recurso de apelación (folios 8414 al 8449; Tomo XXIV).

Tras los correspondientes traslados, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, habiendo correspondido el asunto a esta Sección Cuarta, formándose el correspondiente rollo con el nº 497/11, que ha quedado para resolución, sin celebración de vista, tras haberse procedido a la correspondiente deliberación, votación y fallo del asunto.



TERCERO. El recurso de apelación ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal (folios 8466 al 8491; Tomo XXIV).



CUARTO. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Frente al Auto dictado por el Juzgado Instructor, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de sobreseimiento provisional y archivo, se alza la parte apelante en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otro por el que se ordene continuar la tramitación de la causa.

Previamente a entrar en la cuestión de fondo, el recurrente realiza dos alegaciones previas, que deben ser rechazadas. Así, en primer lugar, debe señalarse que nada tiene que decir este Tribunal en relación con el cambio de criterio que el apelante entiende que se ha producido en la presente causa como consecuencia de ocuparse de ella un nuevo Juez Instructor y como consecuencia de un alegado cambio de criterio del Ministerio Fiscal, lo que habría dado lugar, según el apelante, a que se hubiese pasado de entender improcedente el sobreseimiento de las actuaciones a entenderlo procedente. Y ello porque lo único que ha de analizar este Tribunal es si la decisión de sobreseer la causa resulta o no ajustada a Derecho a la vista del resultado de las investigaciones.

Por otra parte, debe señalarse que no se aprecia que concurra la causa de nulidad que se invoca por el recurrente en la alegación 'PREVIA II' de su recurso. En este sentido, debe señalarse que debe referirse el recurrente no a la providencia de 14 de octubre de 2.010 (Tomo XXIII; folio 8152), sino a una diligencia de ordenación de la misma fecha (Tomo XXIII; folio 8151), que, frente a lo que se afirma en el recurso, no es cierto que diese traslado del escrito del Ministerio Fiscal a la parte ahora apelante para que ésta se pronunciase sobre dicho escrito, sino que la referida diligencia se limita a acordar que se dé traslado del citado informe del Ministerio Público a las partes personadas, obviamente a efectos de que tuvieran conocimiento del mismo, pero sin conferir trámite de alegaciones frente a dicho escrito. Y, en cualquier caso, el hecho de que se procediese, de forma simultánea, a notificar a la parte ahora apelante la referida diligencia de ordenación junto con el informe del Ministerio Fiscal (Tomo XXIII; folio 8203) y el Auto de sobreseimiento dictado (Tomo XXIII; folio 8212) no genera indefensión alguna a dicha parte, que ha tenido ocasión de combatir las argumentaciones del Ministerio Fiscal tanto en el previo recurso de reforma como en el recurso de apelación que ahora se resuelve.

No concurre, pues, la causa de nulidad que se invoca.



SEGUNDO. Insiste el apelante en que es constitutiva de delito de apropiación indebida la retención por parte de la 'Real Federación Española de Fútbol' (en adelante, RFEF) de determinadas cantidades pertenecientes a los clubes y procedentes de la póliza de seguro contratada para cubrir eventuales lesiones que los jugadores pudieran sufrir mientras estuvieran jugando o entrenando con la selección nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 del Reglamento General de la RFEF (Tomo I; folios 121 y siguientes); y, del mismo modo, entiende que es constitutiva de dicho delito la conducta de la RFEF consistente en no hacer entrega a los clubes formadores de los futbolistas de las cantidades que aquella recibe de todos los clubes que inscriben la primera ficha profesional de sus jugadores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 del mismo Reglamento. Pero tales conductas no son constitutivas de delito de apropiación indebida, pues la RFEF no hizo apropiación ni distracción de tales cantidades de dinero, sino que siempre se han reconocido en la contabilidad de la RFEF las deudas mantenidas por tales conceptos con los clubes, tratándose, pues, de un retraso en el abono de dichas cantidades. Pero es que, además, debe destacarse que al folio 2572 (Tomo X) obra un certificado del Secretario General de la RFEF de fecha 4 de mayo de 2.004, en el que se indica que todos los cobros recibidos durante el año 2.003 fueron abonados en la cuenta acreedora Nº 4010003 denominada 'inscripciones profesionales-jugadores pendientes de distribución', añadiendo que no existían, a la fecha del certificado, cantidades a distribuir a los clubes formadores, por cantidades recibidas con anterioridad al 1 de enero de 2.004, y que no constaban en la RFEF, a la fecha del certificado, reclamaciones de clubes no atendidas correspondientes a depósitos de primeras inscripciones. Y ello sin olvidar también que todo o parte de esas cantidades podrían ser objeto de compensación con otras cantidades adeudadas por los clubes a la RFEF.

En definitiva, ni existe una conducta de apropiación, propiamente dicha, que colme las exigencias típicas objetivas del artículo 252 del Código Penal ni se vislumbra tampoco la presencia del elemento subjetivo requerido por el tipo, esto es, la intención de apropiación o distracción de tales cantidades, de tal manera que no es descabellado pensar que la retención de cantidades, en algunos casos durante un dilatado periodo de tiempo, pueda derivar de mera inadvertencia o de una administración no especialmente cuidadosa, siendo evidente que no existió intención alguna de ocultar la percepción de dichas cantidades con ánimo de apropiación o distracción de las mismas desde el momento en que, como antes dijimos, aparecían reflejadas en la contabilidad y, como se afirma en el recurso, los auditores pudieron advertir de la incorrección de retener esas cantidades y recomendaron que se procediera de inmediato a trasladar ese dinero a sus verdaderos beneficiarios.

Finalmente, tampoco la cuestión referente al plan de pensiones de empleados de la RFEF satisface las exigencias de ningún tipo penal, sin que se insista especialmente en tal cuestión en el recurso de apelación, por lo que basta con dar aquí por reproducidos los argumentos que, a este respecto, han quedado expuestos tanto en el inicial informe del Ministerio Fiscal de 13 de octubre de 2.010 por el que se pide el sobreseimiento provisional de la causa (Tomo XXIII; folios 8122 al 8150) como en el informe de 13 de junio de 2.011 por el que procede a impugnar el recurso de apelación (Tomo XXIV; folios 8466 al 8491); y debe destacarse especialmente, a este respecto, el hecho de que fue contabilizada la provisión para fondo de pensiones en los correspondientes ejercicios económicos.

Por todo ello y no existiendo, pues, indicios suficientes de ilicitud penal de esas conductas ha de entenderse correcto el sobreseimiento provisional decretado por el Juzgado en relación con tales hechos y deben rechazarse, pues, los motivos de recurso referentes a las cuestiones aludidas.



TERCERO. En lo que se refiere al contrato de 1 de enero de 1.997 -folios 2927 al 2933 (Tomo XI)suscrito entre la RFEF y la mercantil 'Estudio 2000, S.A.' (Puma), en cuya virtud esta última adquirió la condición de proveedor oficial de las Federaciones Autonómicas, y las implicaciones que la parte apelante deduce de la existencia de dicho contrato, especialmente la existencia de un enriquecimiento para la empresa suministradora del material deportivo y un correlativo empobrecimiento de la RFEF, debe señalarse que tampoco puede entenderse debidamente justificada, en relación con tales hechos, la perpetración del delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal .

En este sentido, escasa fuerza de convicción ofrece el informe pericial de 6 de septiembre de 2.004 que emitió, a propuesta de la Federación Aragonesa de Fútbol, el perito Leon (Tomo XIII; folios 3518 al 3530), especialmente a la vista del contenido de la ratificación judicial de dicho informe (Tomo XIII; folios 3540 y 3541), en la que el perito ofreció una injustificada resistencia a expresar las concretas fuentes de los márgenes comerciales a los que hace referencia en dicho informe, de tal manera que no puede contrastarse o verificarse mínimamente el acierto o desacierto de las conclusiones del referido informe, en la medida en que no se identifica ni una sola de las tiendas que, según el perito, operan con esos márgenes comerciales sobre los precios de adquisición del material deportivo.

Por otra parte, es de destacar que el informe pericial de 25 de noviembre de 2.004 emitido por Policía Científica en relación con diferentes prendas deportivas (Tomo XIII; folios 3463 al 3488), permite justificar las diferencias de precio entre el material deportivo adquirido en virtud del contrato existente entre la RFEF y 'Estudio 2000, S.A.' (Puma) y el material deportivo que puede adquirirse en el mercado libre. Así, en dicho informe se expresa que, independientemente de los colores, el chándal patrón adquirido en el mercado libre presenta las mismas características que los chándales de las Federaciones de Valencia y Murcia, pero que el resto de los chándales son diferentes al chándal patrón; también se señala en dicho informe que, igualmente con independencia de los colores, la camiseta patrón adquirida en el mercado libre es igual a la camiseta de la Federación Extremeña y distinta al resto de las camisetas de las demás Federaciones; y, finalmente, también se dice en ese informe que el pantalón patrón adquirido en el mercado libre es distinto a todos los pantalones recibidos de las Federaciones.

En definitiva, del resultado de las diligencias de investigación practicadas no se desprende que los precios del material deportivo suministrado en virtud de dicho contrato fuesen desproporcionados en relación con los que venían siendo habituales en el mercado, máxime cuando en dicho suministro concurrían circunstancias que pudieran justificar un cierto incremento de dicho precio, como lo eran la exigencia de prendas personalizadas para cada Federación, que se modificaban periódicamente y se ajustaban a los propios diseños propuestos por las distintas Federaciones, así como en la necesidad de realizar suministros en el momento en que las Federaciones lo solicitaran y en las cantidades que ellas mismas indicaban.

A lo expuesto debe agregarse que, como recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal requiere no sólo que la conducta ilícita se realice en beneficio propio o de un tercero, sino también que se cause directamente un perjuicio económicamente evaluable, sin que pueda entenderse que, en lo que se refiere a estos concretos hechos, existan indicios suficientes como para entender justificada la existencia de dicho perjuicio. Y mucho menos puede entenderse debidamente justificado que del cumplimiento de dicho contrato haya derivado un enriquecimiento patrimonial de los imputados. Cierto es, a este respecto, que el informe pericial emitido por los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), Carlos Antonio y Ángel Daniel , obrante en pieza separada, detecta ingresos en las cuentas de los imputados de origen desconocido, realizados, generalmente, en efectivo, dando lugar a incrementos de patrimonio no justificados, sometidos, según Ley, a la correspondiente tributación. Pero lo que no cabe es vincular, sin más, esos incrementos patrimoniales con la ejecución del contrato de suministro de material deportivo antes referido, de tal manera que no puede entenderse suficientemente justificada esa vinculación que la parte apelante afirma.

Y tampoco puede afirmarse, sin más, que esos incrementos patrimoniales tengan que tener necesariamente un origen delictivo. Lo único que puede afirmarse es que los incrementos patrimoniales existen y que se desconoce el origen de los mismos, lo que resulta insuficiente, por sí solo, para imputar una concreta conducta delictiva. Y debe destacarse, a este respecto, que los peritos que emitieron el informe manifestaron, en el acto de ratificación del mismo (folios 6394 y 6399; Tomo XIX), a pregunta del Abogado del Estado, que no quedaba acreditado que los incrementos patrimoniales procedieran de la Federación de Fútbol. Es decir, no puede establecerse, como hemos dicho, una vinculación entre el cumplimiento del contrato celebrado por la RFEF con 'Estudio 2000, S.A.' (Puma) y los incrementos patrimoniales de los imputados. Y ello sin perjuicio de la naturaleza indiciaria de esos incrementos patrimoniales en relación con otros hechos que también son objeto de investigación en la presente causa, como luego veremos.

Finalmente, en lo que se refiere a los ingresos de la mercantil 'Amanecer Latino, S.L.', que, sobre la base de determinadas valoraciones que se realizan en el informe pericial, la parte apelante vincula a la supuesta trama de apropiación de fondos a través del contrato entre la RFEF y la mercantil 'Estudios 2000, S.A.', debe señalarse que tales valoraciones del informe pericial han de entenderse desvirtuadas por medio del resultado de las diligencias de instrucción practicadas con posterioridad a la ratificación de dicho informe, debiendo darse aquí por íntegramente reproducido todo lo que el Ministerio Fiscal expresa en su escrito de impugnación en relación con el resultado de tales diligencias y que le llevan a concluir, al igual que a este Tribunal, que no puede entenderse justificada la existencia de vinculación entre los fondos de la RFEF y los ingresos de la mercantil 'Amanecer Latino, S.L.', sin que las argumentaciones que se realizan en el recurso pasen de constituir meras sospechas o conjeturas, que no desvirtúan las sólidas argumentaciones que el Ministerio Fiscal realiza al respecto.



CUARTO. En lo que se refiere al alegado fraude de subvenciones, que también denuncia la parte apelante en su recurso, debe destacarse que obra en la causa un informe pericial de 17 de octubre de 2.007 (Tomo XIX; folios 6284 al 6328) emitido por Cesareo , funcionario del Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado, que fue ratificado judicialmente por dicho perito (Tomo XIX; folios 6372 al 6376), resultando de dicho informe pericial que no puede entenderse que las conductas de los denunciados resulten subsumibles en el delito del artículo 308 del Código Penal .

En efecto, se indica en el informe que si bien el Tribunal de Cuentas consideró que existía falta de justificación o inadecuada justificación de las subvenciones percibidas por la RFEF, sin embargo las justificaciones que fue realizando esta última en los años analizados fueron aceptadas por el 'Consejo Superior de Deportes' (en adelante, CSD). Así se acredita con el certificado de 23 de junio de 2.003 (Tomo XIV; folio 3777), en el que se expresa que las subvenciones que recibió la RFEF de los presupuestos correspondientes a los años 1.998 al 2.002, ambos inclusive, habían sido aplicadas a los fines para los que fueron concedidas y fueron correctamente justificadas. Y ello se acredita también, en lo que se refiere a las subvenciones recibidas por la RFEF procedentes del 1% de la recaudación de las quinielas que percibe el CSD con destino al fútbol no profesional, por medio del certificado de 20 de junio de 2.003 (Tomo XIV; folio 3778) en el que también se expresa que tales subvenciones fueron aplicadas a los fines para los que fueron concedidas y que se encontraban correctamente justificadas.

Además, en ese mismo sentido se manifestó también el testigo Fulgencio , Subdirector General de Control Financiero de Federaciones y Entidades Deportivas del CSD, en la declaración que prestó en fase de instrucción (Tomo XIV; folios 3771 al 3776). Y, en la misma línea, el Secretario de Estado para el Deporte y Presidente del CSD, en su comparecencia ante el Congreso de los Diputados del día 25 de junio de 2.003 (Tomo X; folios 2578 al 2580), manifestó que todas las subvenciones públicas concedidas a la RFEF por la Administración General del Estado, a través del CSD como organismo competente, estaban perfectamente acreditadas y justificadas y habían estado siempre destinadas al fin y al objeto previstos en las mismas.

Por otra parte, el informe pericial antes referido resalta la compleja y confusa normativa aplicable, en la fecha en la que ocurrieron los hechos, en relación con los procesos de transferencias de fondos públicos, haciendo una delimitación de conceptos en relación con dicha normativa y afirmando que, a la luz de la misma, era posible el cambio, en el proceso de ejecución, de la asignación de fondos de una actividad a otra y de una actuación a otra, ya por estar previsto mediante el oportuno expediente de modificación o por convalidación posterior o, finalmente, porque al tratarse de una subvención genérica era posible un cierto grado de discrecionalidad en la distribución a distintas actuaciones e incluso actividades, añadiendo también que incluso era posible, si así estaba establecido o si posteriormente así se acordaba, el aplicar subvenciones a actuaciones ya realizadas.

Se indica también en el informe pericial que debía tomarse en consideración que muchas de las posibles irregularidades no podían estimarse si la normativa y disposiciones no son adecuadas o suficientes; y que incluso en el caso de ser consideradas como tales faltas o infracciones no darían lugar más que a sanciones administrativas, exclusión de futuras subvenciones, reintegro de subvenciones recibidas, con sus correspondientes intereses, etc, sin que ello determine que tales posibles irregularidades constituyan ilicitudes de orden penal.

Finalmente, es de destacar, en lo que se refiere a las concretas subvenciones a las que se hace referencia en el 'informe de detalle' del dictamen pericial, que de su lectura ha de concluirse que, en la mayoría de los casos, no existiría irregularidad alguna y, en otras ocasiones, las irregularidades no las habría cometido la RFEF sino los clubes destinatarios finales de las subvenciones o se trataría de irregularidades de carácter menor y que no implicarían desviación de fondos.

Por todo lo expuesto, ha de darse aquí por íntegramente reproducido el contenido del informe pericial citado, debiendo destacarse que el perito ha tenido en cuenta para elaborar su informe abundante documentación aportada por la RFEF, de la que no dispuso el Tribunal de Cuentas. Y, de conformidad con el contenido del informe pericial citado, ha de concluirse que las irregularidades que se pusieron de relieve en el informe del Tribunal de Cuentas carecen de relevancia penal, sin que tal conclusión quede desvirtuada por las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso, que, desde luego, no evidencian la existencia de error de clase alguna en el detallado y bien argumentado informe pericial referido, máxime cuando, como antes se dijo y pone de relieve el perito, la normativa aplicable en la fecha en que ocurrieron los hechos era compleja y confusa, lo que dificulta aún más la posibilidad de apreciar la concurrencia de los elementos típicos del artículo 308 del Código Penal . Se rechaza también, pues, el motivo de recurso en el que la parte apelante pretende sostener la existencia de fraude de subvenciones.



QUINTO. Distinta suerte ha de correr el recurso de apelación interpuesto en lo que se refiere a la utilización de fondos de la RFEF para costear viajes privados y en lo que se refiere a la justificación de las partidas de la cuenta de caja relativas a dietas y gastos de viajes, a la vista de lo que, en relación con tales cuestiones, se expresa en el informe pericial, unido a los autos en pieza separada, de los peritos de la AEAT Carlos Antonio y Ángel Daniel , que fue ratificado judicialmente el 15 de julio de 2.008 (Tomo XIX; folios 6394 al 6399).

Comenzando por la cuestión referente a los viajes realizados con fondos de la RFEF, señalan los peritos que la justificación de los viajes es deficiente y que la manera de facturar los viajes, de lo que se ocupaba una agencia de viajes de 'El Corte Inglés' que tenía oficina en la propia sede de la RFEF, era caótica, explicando que la documentación de algunos de los viajes era insuficiente y que en otras ocasiones faltaba en las facturas el detalle necesario para conocer el desglose de los gastos en que incurrieron los acompañantes de los federativos, existiendo incluso añadidos a máquina en las propias facturas modificando la identificación del destinatario de las mismas; y añaden también los peritos que algunas facturas eran emitidas con un retraso de años y que la propia RFEF demoraba mucho el pago de las facturas.

De ello se sigue, en línea con lo expuesto por el Ministerio Fiscal, que no resulta fácil determinar qué gastos concretos abonó la RFEF por cuenta de los acompañantes de los federativos o qué cantidades concretas iba a pagar cuando, a finales del años 2.002, los imputados comenzaron a abonar los gastos en que habían incurrido sus acompañantes en los viajes federativos. Ahora bien, no es menos cierto que, tal como también afirma el Ministerio Fiscal en su informe, sí puede aventurarse que los gastos de viaje de los acompañantes de determinados miembros o directivos de la RFEF eran abonados con fondos de ésta y que no estaba previsto que tales desembolsos fueran a ser luego reintegrados al patrimonio de la Federación, especialmente teniendo en cuenta que la RFEF no tenía contabilizados tales pagos como créditos frente a esos miembros o directivos de la Federación.

Por otra parte, es de destacar que el hecho de que una vez que se conoció por la prensa el abono, con cargo a los fondos o patrimonio de la RFEF, de gastos de viaje de familiares o acompañantes de determinados directivos, algunos imputados comenzasen a abonar, de forma precipitada y desordenada, los gastos en que habían incurrido sus acompañantes en los viajes federativos, viene a indicar, de un lado, que no se había acordado por el órgano federativo competente que esos gastos de viaje de familiares o acompañantes fueran abonados con cargo al patrimonio de la Federación y, de otro lado, que los imputados conocían que el abono esos gastos por la Federación era cuando menos irregular.

Partiendo de lo expuesto, no puede compartir la Sala el criterio del Ministerio Fiscal que mantiene la procedencia del sobreseimiento también por estos hechos, pues en esta fase procesal no es exigible, para la continuación del procedimiento, que se haya alcanzado una convicción de certeza en relación con la verdad histórica de los hechos denunciados y en relación con la intervención en ellos de los imputados, sino que basta con que exista la probabilidad razonable de que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de delito y con que exista igual probabilidad de que los imputados puedan ser penalmente responsables de tales hechos.

En este sentido, parece oportuno destacar lo expuesto por el Tribunal Supremo en Auto de 23 de marzo de 2.010 (rec. nº 20048/2009 ), en el que, entre otros extremos, se señala, textualmente, lo siguiente: 'Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

[....................................................] Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.' .

Partiendo de lo expuesto, es claro que procede la continuación de la causa por los hechos referentes al abono con fondos de la Federación de gastos de viaje de los familiares y acompañantes de determinados directivos de la Federación, pues existen indicios que conducen a la razonable probabilidad de que los imputados que ostentaban cargos en la RFEF puedan haber incurrido en un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o en un delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal . En efecto, ya hemos dicho que no consta que el órgano federativo competente hubiese acordado, con las formalidades legalmente exigibles, que los gastos de viaje de familiares o acompañantes de los directivos de la Federación fuesen abonados con cargo a los fondos de ésta, por lo que difícilmente puede sostenerse que la RFEF hubiese acordado el abono de esos gastos, máxime cuando, como hemos visto, determinados imputados proceden a un precipitado reintegro a las arcas de la Federación de los gastos de determinados viajes una vez que la noticia fue conocida a través de la prensa, lo que no resultaría comprensible si hubiese existido un acuerdo federativo adoptado por el órgano competente que hubiese permitido el abono de esos gastos con fondos federativos.

Por otra parte, esa conducta de precipitado abono de gastos indica también, de forma indiciaria, que los imputados eran conocedores de la improcedencia de cargar en el patrimonio federativo los gastos de sus familiares y acompañantes, no pudiendo compartirse, pues, en este punto, el criterio del Ministerio Fiscal por el que manifiesta que 'parece que los responsables federativos entendían que estaban actuando en el marco de la legalidad' ('sic'), máxime cuando, en cualquier caso, el hecho de que ello pudiera 'parecer' así no excluye, en ningún caso, la procedencia de continuar el procedimiento, pues con ello parece estar aludiendo el Ministerio Público a la existencia de un error, cuya apreciación sería incompatible con un estado de duda en los imputados sobre la legalidad de sus conductas. Por tanto, si sólo 'parece' que los responsables federativos entendían que actuaban en el marco de la legalidad, lo que procede es la continuación del procedimiento y no el sobreseimiento decretado. En este sentido, resulta oportuno recordar que el error ha de ser convenientemente acreditado por quien lo alega y que la existencia de una situación de duda en el sujeto activo del delito en relación con la antijuricidad de su conducta excluye la existencia del error de prohibición, como han señalado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.007 (Sentencia número 753/2007 ) y de 14 de diciembre de 2.007 (Sentencia número 1070/2007 ), toda vez que el convencimiento sobre la licitud de la propia conducta ha de ser absolutamente firme y estar plenamente acreditado, de tal manera que, como señala la última de las Sentencias citadas, hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva, añadiendo esa misma resolución que ese conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual y que en esos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por otra parte, esa conducta, indiciariamente atribuible a los imputados, sí generaba el perjuicio requerido por los tipos penales que pudieran resultar aplicables, pues es evidente que el pago de los gastos de viaje de los familiares o acompañantes de los cargos federativos suponía una directa detracción de fondos de la RFEF, con el consiguiente y directo perjuicio al patrimonio de ésta. En este sentido, debe destacarse que la RFEF es una entidad asociativa privada, aunque de utilidad pública, con personalidad jurídica y patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines. Está integrada por las Federaciones de ámbito autonómico y por los clubes, los futbolistas, los árbitros, los entrenadores y la Liga Nacional de Fútbol Profesional; y forman parte, además, de la organización federativa los dirigentes y, en general, cuantas personas físicas o jurídicas, o entidades, promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte del fútbol. Además, la RFEF tiene su propio régimen de administración y gestión de patrimonio y presupuesto, que se deriva de sus Estatutos, teniendo diferentes fuentes de financiación, una de las cuales son las subvenciones que las Entidades públicas puedan concederles, aunque ya hemos visto que no existe constancia de que se haya producido ilícito penal alguno en relación con las subvenciones por ella recibidas.

Entre las demás fuentes de financiación se encuentran las siguientes: a) las donaciones, herencias, legados y premios que le sean otorgados; b) los beneficios que produzcan las actividades y competiciones deportivas que organice, así como los derivados de los contratos que realice; c) los frutos de su patrimonio; d) los préstamos o créditos que obtenga; e) el importe de las sanciones pecuniarias que impongan sus órganos de disciplina; f) el producto de la enajenación de sus bienes; y g) los ingresos que pudieran derivarse de la percepción de cuotas de afiliación o derechos de expedición de licencias.

Es de destacar también que la RFEF puede ejercer, aunque sólo con carácter complementario, actividades de carácter industrial, comercial, profesional o de servicios, y destinar sus bienes y recursos a los mismos objetivos, pero sin que en ningún caso pueda repartir beneficios entre sus miembros, según se desprende del artículo 182 de los Estatutos de la Federación que se acompañaron a la denuncia (Tomo I; folios 97 y siguientes).

Finalmente y a diferencia de lo que también se argumenta en el informe del Ministerio Público, la probable ilicitud penal no desaparece por el hecho de que la RFEF sea una entidad asociativa privada ni por el hecho de que los fondos con que se abonasen esos viajes tuvieran naturaleza privada, pues ni el artículo 252 ni el 295 del Código Penal exigen que las conductas delictivas recaigan sobre fondos públicos o sobre entidades públicas.

Por otra parte, también ha de continuarse el procedimiento en lo que se refiere a la justificación de las partidas de la cuenta de caja relativas a dietas y gastos de viajes. En este sentido, los peritos afirman que la justificación de muchas partidas de esa cuenta es insuficiente, existiendo un descuadre entre los listados de dietas y los conceptos que figuran en las salidas de caja, resultando de dicho informe pericial que existen cantidades satisfechas a determinados imputados por el concepto de dietas y gastos de viajes que no figuran en el listado de gastos y dietas devengadas y tampoco se han aportado todos los justificantes de los correspondientes viajes y estancias. Y de ello se sigue que determinados imputados habrían cobrado cantidades procedentes de los fondos federativos que no encuentran justificación alguna, lo que ha de ponerse en relación con el hecho de que el aludido informe pericial también ha detectado ingresos de origen desconocido en las cuentas de los imputados, realizados generalmente en efectivo y que dan lugar a incrementos patrimoniales no justificados. Y si bien es cierto que los peritos, como ya dijimos con anterioridad, manifestaron, en el acto de la ratificación pericial y en respuesta a una pregunta del Abogado del Estado, que no quedaba acreditado que esos incrementos procedieran de la caja de la RFEF, no puede desconocerse que la puesta en relación de las detracciones de caja carentes de justificación con los incrementos patrimoniales igualmente injustificados, permiten entender que existe la razonable probabilidad de que los imputados que ostentaban cargos en la RFEF puedan haber incurrido, también por estos hechos, en delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o, en su caso, de administración desleal del artículo 295 del mismo cuerpo legal . Y ello ha de dar lugar a la continuación del procedimiento también por estos hechos.

Es indudable, finalmente, la posibilidad de que las conductas referidas en el presente ordinal puedan ser atribuidas a los directivos de la RFEF que han sido imputados en la presente causa, en unos casos por la realización de conductas activas y en otros a título de comisión por omisión, teniendo en cuenta los cargos respectivamente ocupados en la RFEF y las posiciones de garante que pudieran derivarse del hecho de ostentar tales cargos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal .



SEXTO. Finalmente, en lo que se refiere a las diligencias de instrucción a las que hace referencia la parte apelante, debe señalarse que se estiman inútiles en orden a un mayor esclarecimiento de los hechos, especialmente teniendo en cuenta que se han practicado las correspondientes pruebas periciales sobre los hechos que eran objeto de denuncia y que han permitido obtener conclusiones fundadas en relación con las conductas de los denunciados. Y debe destacarse, además, que buena parte de las diligencias solicitadas parecen tener una finalidad meramente prospectiva y que su pertinencia y utilidad no es fundamentada suficientemente por la parte apelante en su recurso.

SÉPTIMO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente el Auto apelado de 31 de marzo de 2.011 y el inicial Auto de 15 de octubre de 2.010 por el que se decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, en el sentido de ordenar al Juzgado Instructor que continúe la tramitación de la causa exclusivamente en relación con los hechos a los que se hace referencia en el ordinal quinto del presente Auto y contra los imputados que ostentaban cargos directivos en la RFEF, esto es, Luis Enrique (Presidente), Sixto (Administrador General), Ángel (Vicepresidente Ecónomico), Carlos Ramón (miembro de la Junta Directiva) y Jose Manuel (Vicepresidente), manteniéndose el sobreseimento provisional decretado en lo que se refiere a todos los restantes hechos y restantes imputados que eran objeto de investigación. Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Edmundo , contra el Auto de 31 de marzo de 2.011, dictado por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid en sus diligencias previas número 459/2003, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 15 de octubre de 2.010 que decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y REVOCAR PARCIALMENTE dichos Autos, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes: 1º) Que ordenamos al Juzgado de Instrucción que continúe la tramitación de la causa exclusivamente en lo que se refiere a los hechos e imputados aludidos, respectivamente, en los razonamiento jurídicos quinto y séptimo del presente Auto.

2º) Que acordamos que se mantenga el sobreseimiento provisional decretado por el Juzgado Instructor en lo que se refiere a todos los restantes hechos e imputados que eran objeto de investigación en la presente causa.

3º) Que confirmamos los demás pronunciamientos de los Autos de 15 de octubre de 2.010 y de 31 de marzo de 2.011 que no se opongan a los pronunciamientos realizados en los precedentes apartados 1º) y 2º).

Todo lo expuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.