Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 515/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Diligencias Previas nº 3655/2010
Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Rollo de Sala nº 515/11
JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
A U T O Nº 317/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /
SECCIÓN CUARTA /
MAGISTRADOS /
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid se dictó Auto de 31 de marzo de 2.011 , en sus diligencias previas nº 3655/2010, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por entender que no había resultado debidamente justificada la perpetración de las infracciones penales que dieron motivo a la formación de la causa.



SEGUNDO. Contra el Auto referido en el precedente ordinal se interpuso por la Procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Mauricio , recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Asimismo, por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN UNIDOS POR LA SEDA DE BARCELONA, se interpuso recurso de reforma contra el Auto citado.



TERCERO. Los dos recursos de reforma antes referidos fueron desestimados por nuevo Auto de 25 de mayo de 2.011 , en el que se acordaba dar trámite al recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por la representación procesal de Mauricio .

Por su parte, la representación procesal de la ASOCIACIÓN UNIDOS POR LA SEDA DE BARCELONA interpuso, a su vez, recurso de apelación contra este último Auto.

Tras los correspondientes traslados, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, formándose el presente rollo con el nº 515/11, que ha quedado para resolución sin celebración de vista.



CUARTO. Los recursos de apelación han sido impugnados por el Ministerio Fiscal.



QUINTO. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa, que se seguía contra el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) y contra el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC), como consecuencia de denuncia interpuesta contra ellos, en la que se les atribuía la presunta comisión de delitos de prevaricación omisiva del artículo 404 del Código Penal y delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del mismo cuerpo legal . Y frente a esa decisión judicial se alzan los hoy apelantes, en base a las alegaciones que realizan en sus respectivos escritos de recurso, en los que vienen a solicitar, en esencia, la continuación de la instrucción contra las dos personas citadas, por entender que sí incurrieron en las conductas delictivas que les atribuyen. Pero los recursos han de ser desestimados, por las razones que se van a exponer en la presente resolución.

En primer lugar, debe señalarse que se tienen aquí por íntegramente reproducidas las argumentaciones que se contienen en el inicial Auto de sobreseimiento provisional y en el posterior Auto desestimatorio de los recursos de reforma interpuestos contra aquél, sin que tales argumentaciones hayan resultados desvirtuadas, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan por los recurrentes. En efecto, los referidos Autos vienen a acoger las claras, precisas, contundentes y documentadas argumentaciones que el Abogado del Estado expone en los dos escritos (respectivamente, folios 946 al 957 y folios 1022 al 1034; Tomo III) en los que solicitó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de los dos denunciados y a los que acompañó determinada documentación justificativa de sus alegaciones (ver, respectivamente, folios 575 al 942 y folios 958 al 1021; Tomo III). Y tal es también el criterio que expone el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de diciembre de 2.010 (folios al 1086 al 1089; Tomo III).

En definitiva, la Sala, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones, comparte el criterio que se recoge en los citados informes del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, así como las argumentaciones que se incluyen en los Autos del Juez Instructor. Y todo ello conduce a estimar ajustado a Derecho el sobreseimiento de la causa, máxime cuando los recurrentes no han combatido eficazmente en sus recursos tal criterio ni tampoco lo que se desprende de la documental antes referida, viniendo a alegar una serie de vulneraciones de derechos fundamentales que, como a continuación veremos, no concurren en modo alguno.



SEGUNDO. Entrando ya en el contenido concreto de cada uno de los recursos interpuestos y comenzando por el interpuesto por la representación procesal de Mauricio , debe señalarse que en él se alega, en esencia, que el Auto apelado es nulo porque, a juicio del recurrente, carece de motivación y le genera indefensión, produciéndose -sigue diciendo el apelante- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y como único fundamento de dichas vulneraciones alega el recurrente que en ninguna de las páginas del Auto se hace mención a los hechos y razonamientos expresados en el escrito de fecha 14 de marzo de 2.011 (folios 1768 al 1777; Tomo V) aportado por dicha parte.

El recurso no puede prosperar, pues, como es sabido, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige que los órganos judiciales tengan que someterse a un paralelismo servil con las alegaciones de las partes, de tal modo que tengan que dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones, afirmaciones o argumentaciones que las partes puedan decidir realizar, por inútiles o intranscendentes que puedan ser para la resolución de las cuestiones que se plantean en el proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface por medio de una resolución fundada en Derecho en la que se ofrezca respuesta motivada a las pretensiones de las partes, como lo es sin duda el Auto de sobreseimiento que ahora se recurre, sin que pueda confundirse lo que son pretensiones de las partes con lo que son meras alegaciones de las mismas. Y, desde luego, el derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho con esa resolución debidamente fundamentada en Derecho, aunque su contenido no sea del agrado de las partes por no ajustarse a sus particulares intereses.

No estaba obligado, pues, el Juez Instructor a dar concreta respuesta a las alegaciones del citado escrito de 14 de marzo de 2.011, como si se tratase de dar contestación a la demanda de un proceso, ni estaba obligado a refutar expresamente el contenido de dicho escrito. Bastaba con dar una respuesta judicial fundamentada al objeto del proceso, como así se ha hecho por medio del Auto de sobreseimiento recurrido.

Debe añadirse, por lo demás, que el Auto citado se encuentra debidamente motivado, sin que pueda confundirse falta de motivación con motivación que no es del agrado del recurrente por no ajustarse a sus intereses, al igual que tampoco constituye esa falta de motivación la falta de concreta respuesta al escrito de 14 de marzo de 2.011. El Juez Instructor ha ofrecido una concreta y precisa argumentación sobre las razones por las que entiende procedente el sobreseimiento decretado y eso satisface las exigencias constitucionales de motivación y tutela judicial efectiva y no genera, desde luego, indefensión alguna al recurrente. Antes al contrario, es el recurrente el que no expone en su recurso las razones por las que no entiende ajustadas a Derecho las argumentaciones del Juez Instructor, a las que no alude en absoluto, de tal manera que la Sala desconoce cuáles son las razones del fondo por las que el apelante entiende no ajustada a Derecho la resolución recurrida, salvo esa genérica remisión a su escrito de 14 de marzo de 2.011 cuyas alegaciones ni siquiera pone en relación con las argumentaciones que se realizan en el Auto apelado.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio .



TERCERO. Entrando ya en la resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Unidos por la Seda de Barcelona, debe señalarse que también debe ser desestimado por las razones que, a continuación, se exponen.

Se alega por la recurrente, en primer lugar, que se le ha generado indefensión en la instrucción de la causa, toda vez que presentó, en fecha 23 de marzo de 2.011, un escrito (folio 1816; Tomo V) en el que solicitaba que se le expidiera copia de los anexos 1, 5 y 8 acompañados por el Abogado del Estado al escrito en que solicitaba el sobreseimiento de la causa respecto de Juan Carlos , Presidente de la CMNV, y que, sin embargo, la documentación que el Juzgado le facilitó no fue la solicitada, añadiendo que ésta ni siquiera obra en autos; y termina afirmando el recurrente, en el citado motivo de recurso, que de no ser estimado éste procederá a instar el correspondiente incidente de nulidad de actuaciones.

El motivo debe ser desestimado, por entender la Sala que ninguna indefensión material se ha causado a la ahora recurrente. Así, cierto es que, por medio del escrito que presentó el día 23 de marzo de 2.011, reclamó copia de los anexos citados, pero no es menos cierto que por medio de diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2.011 (folio 1819; Tomo V) se acordó hacer entrega de dichos anexos, constando también en las actuaciones (folio 1820; Tomo V) la notificación, en fecha 30 de marzo de 2.011, al Procurador de la ahora recurrente, de dicha diligencia de ordenación y de la copia de los aludidos anexos 1, 5 y 8, constando en dicha notificación la firma del citado Procurador, sin expresar éste reserva alguna en relación con la documentación que se le notificaba o entregaba. Es por ello que no puede entenderse que no se hiciese entrega al ahora recurrente de la documentación aludida en el recurso, máxime cuando, a diferencia de lo que éste afirma, sí constan en las actuaciones todos los anexos a los que el Abogado del Estado hacía referencia en el escrito por el que solicitó el sobreseimiento de la causa respecto de Juan Carlos , constando toda esa documentación a los folios 575 al 942 del Tomo III. Es más, teniendo en cuenta que la primera petición de entrega de esa documentación por el ahora recurrente se produjo el 23 de marzo de 2.011, resulta sorprendente que decidiese presentar el recurso de apelación en fecha 8 de junio de 2.011, si es que a esa fecha no se le había entregado la documentación referida -lo que se dice a los meros efectos dialécticos o hipotéticos, ya que, según hemos visto, sí hay constancia en las actuaciones de la entrega de esa documentación al Procurador de la recurrente-, en lugar de exigir ya esa previa entrega antes de interponer el recurso.

En definitiva, por todo lo expuesto, no puede entenderse que se haya producido la indefensión que se denuncia en el recurso interpuesto por la 'Asociación Unidos por la Seda de Barcelona'.

Aún debe hacerse una consideración adicional en lo que se refiere al anuncio de presentación de incidente de nulidad de actuaciones, que se incluye en el recurso para el caso de que no sea estimado éste.

Y es que tal anuncio resulta irrelevante y no puede tener ninguna eficacia, estando destinado al fracaso ese incidente de nulidad de actuaciones que se anuncia, pues es claro que las partes no son libres para promover incidentes de nulidad de actuaciones cuando ellas estiman oportuno, sino que han de hacerlo por las causas y en los momentos que la Ley señala y no en otros diferentes. En este sentido, debe señalarse que del artículo 240.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que la nulidad de actuaciones ha de hacerse valer, de forma prioritaria, por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate; y del artículo 241.1. del mismo cuerpo normativo se desprende que sólo excepcionalmente será admisible el incidente de nulidad de actuaciones. Es decir, que la vía para denunciar la nulidad de actuaciones y pedir que se declarase dicha nulidad no era otra que el recurso de apelación que ahora se resuelve, sin que fuese admisible reservarse esa petición de nulidad para un momento posterior y mucho menos condicionarla a la desestimación del recurso de apelación. Sin embargo, es de notar que la parte apelante no solicita en el recurso que se declare la nulidad de actuaciones, sino que pide, simplemente, que se estime el recurso y se acuerde continuar con la instrucción de las diligencias con la toma de declaración de los denunciados. Es por ello que ni siquiera hubiera podido este Tribunal, al resolver el recurso de apelación, declarar esa nulidad de oficio, al impedirlo el último párrafo del artículo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por todo ello, es claro que la parte ahora apelante ha perdido la oportunidad de hacer valer la nulidad de actuaciones en un momento posterior, ya que debió pedir que se declarase dicha nulidad al resolver el presente recurso de apelación, lo que, sin embargo, no hace.

Debe agregarse, en cualquier caso, que, por las razones expuestas, este Tribunal no aprecia que se haya generado indefensión alguna a la parte ahora apelante, teniendo en cuenta que, como hemos visto, de las actuaciones se desprende que la documentación que se denuncia como no recibida sí fue entregada a su Procurador y que, en cualquier caso y aunque se admitiese -una vez más a los meros efectos dialécticos o hipotéticos- que dicha documentación no fue entregada, es lo cierto que la parte ahora apelante no se ha mostrado especialmente activa a la hora de pedir que se subsanase esa supuesta omisión previamente a la interposición del recurso de apelación. Dicha parte, si es que no hubiese recibido la documentación, debió reclamarla previamente a la interposición del recurso, alegando la imposibilidad de interponerlo sin esa documentación, lo que tampoco ha hecho.

Procede por todo ello, la desestimación del primer motivo de recurso.



CUARTO. En los ordinales segundo, tercero y cuarto del recurso interpuesto por la 'Asociación Unidos por la Seda de Barcelona', se viene a insistir en la procedencia de continuar la instrucción con la toma de declaración de los denunciados, respectivos presidentes de la CMNV y del ICAC; y se alega también falta de motivación del Auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de sobreseimiento, así como la real existencia de un delito de prevaricación por comisión por omisión. Pero tales motivos de recurso deben ser, igualmente, desestimados por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, no se aprecia, en modo alguno, que en el supuesto que nos ocupa resulte necesario tomar declaración a los denunciados previamente a acordar el sobreseimiento de la causa, máxime cuando esa petición del recurrente descansa en una afirmación que no se corresponde con la realidad, cual es la inexistencia en la causa de la documentación a que aludió el Abogado del Estado. Dicha documentación sí consta en la causa, como ya hemos dejado dicho en el precedente ordinal, y, desde luego, es suficientemente esclarecedora. Es más, debe añadirse que pese a insistir el recurrente en que se tome declaración a los denunciados tampoco argumenta, de forma concreta, esa necesidad, limitándose a señalar que, con carácter general, la declaración de los imputados es una diligencia importante. Es decir, no se hacen explícitas por el recurrente las concretas razones por las que entiende necesaria una declaración de los imputados previa al sobreseimiento de la causa. Es más, puede decirse que dicha declaración resulta, en el supuesto de autos, completamente innecesaria, no sólo porque ya consta documentación que deja constancia de las actuaciones de los denunciados, sino porque no se vislumbra qué de nuevo podrían aportar esas declaraciones, en las que, a buen seguro, a los imputados no les quedaría otra alternativa que remitirse a lo que se desprende de la documentación que ya consta en la causa y difícilmente podrían aportar algún dato añadido de interés, teniendo en cuenta que los hechos denunciados no son sencillos, sino que aparecen rodeados e implicados con cuestiones técnicas, desde un punto de vista jurídico, económico y contable, cuyo esclarecimiento ha de venir, fundamentalmente, por vía documental, como así se ha hecho en la presente causa. Y en lo que se refiere al cambio de criterio que se denuncia tanto en el Instructor como en el Ministerio Fiscal, por el hecho de que inicialmente entendiesen que sí resultaba procedente la declaración de los denunciados, basta con señalar que ese cambio de criterio encuentra adecuada justificación en la documentación aportada por el Abogado del Estado, que ha permitido esclarecer la actuación de los denunciados y que hace de todo punto innecesarias las declaraciones de éstos, que habían sido inicialmente previstas antes de que se aportase dicha documentación.

Por otra parte, es evidente que tampoco concurre falta de motivación en el Auto desestimatorio del recurso de reforma, desde el momento en que dicho Auto comienza por indicar que las alegaciones de los recursos de reforma no desvirtúan las argumentaciones del inicial Auto de sobreseimiento, haciendo remisión a las argumentaciones de éste y ofreciendo, en cualquier caso, concreta respuesta a la alegación de indefensión que ya entonces realizaba el ahora recurrente, también sobre la base de alegar que no le había sido entregada la documentación aportada por el Abogado del Estado. Debemos hacer remisión en este punto, además, a todo lo que ya hemos dicho al hilo del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por Mauricio ; esencialmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesaria motivación de las resoluciones judiciales no exigen que el órgano judicial tenga que someterse a un paralelismo servil con las alegaciones que las partes realicen, de tal manera que tengan que contestarlas de forma expresa, bastando con dar una respuesta judicial fundamentada a las pretensiones de las partes, como se hace en el inicial Auto de sobreseimiento y en el posterior Auto desestimatorio del recurso de reforma, sin olvidar que resulta constitucionalmente admisible la motivación por remisión, que es lo que se hace en este último Auto.

En cualquier caso, debe añadirse que las argumentaciones de esos dos Autos vienen a dar respuesta, siquiera implícita, a las alegaciones de los ahora recurrentes, siendo evidente que el Instructor entiende que éstas carecen de fuerza suficiente como para dar lugar a la continuación de la causa, por entender que la documentación aportada por la Abogacía del Estado priva de toda fuerza a esas alegaciones a la hora de entender justificada la perpetración de los delitos de prevaricación omisiva y de omisión en la persecución de delitos que los denunciantes atribuían a los denunciados.

En definitiva, no concurre la falta de motivación que se denuncia ni el contenido de los Autos dictados por el Instructor genera indefensión alguna al ahora apelante.



QUINTO. En lo que se refiere al último motivo del recurso de la 'Asociación Unidos por la Seda de Barcelona', en el que se insiste en la comisión por omisión de un delito de prevaricación, debe ser rechazado.

En efecto, los ahora recurrentes imputaban a los respectivos Presidentes de la CNMV, Juan Carlos , y del ICAC, Aquilino , sendos delitos de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , por entender que habían faltado a las obligaciones de sus respectivos cargos por no haber actuado ante las reiteradas denuncias de determinados accionistas de la mercantil 'La Seda de Barcelona, S.A.', por supuestas actuaciones ilegales de la administración de dicha mercantil que habrían generado pérdidas a los referidos accionistas. En concreto, la ahora apelante, 'Asociación Unidos por la Seda de Barcelona', hace referencia en su recurso a una serie de operaciones que habrían realizado personas del ámbito de administración de la citada mercantil y que habrían sido perjudiciales para los accionistas, sin que los denunciados hubiesen realizado actuación alguna al respecto para evitar que se produjese ese resultado perjudicial, siendo eso también lo que, en esencia, venía sosteniendo en la causa el otro recurrente, Mauricio . Pero los apelantes parten de un error de base al valorar cuáles son las posibilidades de actuación de esos organismos públicos frente a tal tipo de actos, pues parecen entender que su supervisión y control se extiende, de forma directa e inmediata, a toda operación comercial o negocio jurídico que pueda realizar cualquier sociedad mercantil, como si en cada órgano de administración de sociedades mercantiles tuviesen asiento funcionarios de la CNMV y del ICAC y tuviesen posibilidad de veto inmediato de toda decisión de ese órgano de administración que pudiera parecer perjudicial a los intereses del mercado o de los accionistas. Antes al contrario, dando por reproducidas aquí las argumentaciones expuestas por el Abogado del Estado en sus escritos en los que solicita el sobreseimiento (folios 946 al 957 y 1022 al 1034; Tomo III) y las argumentaciones que expone el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de diciembre de 2.010 (folios 1086 al 1089; Tomo III), a los que ya hemos hecho referencia anteriormente, así como a la vista de las argumentaciones que se exponen en el Auto de sobreseimiento y a la vista de la documentación aportada por el Abogado del Estado (folios 575 al 942 y 958 al 1021; Tomo III), hemos de señalar que la legislación vigente no atribuye ni a la CNMV ni al ICAC una supervisión tan directa e inmediata como la pretendida por los apelantes. Sus respectivas supervisiones se sitúan en un ámbito más alejado de lo que constituye la gestión directa y diaria de las compañías, sin que tengan la función de sustituir ni a los accionistas ni a los terceros perjudicados en el ejercicio ante los Tribunales de las acciones que estimen más apropiadas en defensa de sus intereses, debiendo añadirse, por lo demás, que en la adopción de sus decisiones dichos organismos han de someterse a los correspondientes procedimientos administrativos y que sus decisiones no pueden ser adoptadas por cauces distintos o más inmediatos que aquellos que la legislación establece.

En cualquier caso, es necesario destacar que el objeto del presente proceso penal no puede consistir en determinar si en cada una de las operaciones que los apelantes relatan esos organismos cumplieron o no la Ley, sino que el objeto de análisis es más reducido. Se trata de determinar si los Presidentes de dichos organismos, a los que los denunciantes imputan delitos de prevaricación omisiva y de incumplimiento del deber de perseguir delitos, incurrieron en alguna actuación que pudiera resultar subsumible en los preceptos penales que tipifican las referidas infracciones penales. Y para ello no basta con que se advierta cualquier ilegalidad o falta de actuación o de ejercicio de competencias, sino que es necesario que se trate de conductas con un plus de gravedad, por suponer un voluntario y consciente alejamiento del Derecho en la toma de las decisiones propias de su cargo, que den lugar a una resolución arbitraria y, por tanto, de injusticia clamorosa.

En este sentido y comenzando por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2.006 ( Sentencia nº 1093/2006; rec. nº 2177/2005 ) recuerda que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de junio de 1.997 se dejó sentado que el delito de prevaricación de dicho artículo podía cometerse por omisión. Y se señala en la Sentencia de 28 de junio de 2.007 ( Sentencia nº 648/2007; rec. nº 1293/2006 ) que el delito de prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que, como tal delito de infracción de un deber, queda consumado, en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación del funcionario o autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad. Y se añade en la misma resolución que el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control y verificación del sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sino que el campo propio de la respuesta penal es la sanción de supuestos límites reveladores de un abuso de poder. Es por ello que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene por misión corregir la ilegalidad que pudiera cometer la Administración; y el sistema penal, a través del delito de prevaricación administrativa, trata de sancionar la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad.

También ha señalado el Alto Tribunal que el delito de prevaricación garantiza el debido respecto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Se trata, pues, de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria, es decir, aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que, precisamente, las normas infringidas tratan de proteger.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.009 ( Sentencia nº 1026/2009; rec. nº 2097/2008 ), en lo que se refiere al elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), señala que debe hallarse en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el Derecho, debiendo tratarse de una contradicción patente y grosera o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso o de una desviación o torcimiento del Derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y sintetizando los requisitos necesarios para que nos encontremos en presencia del delito de prevaricación administrativa se señala en la misma Sentencia que será necesaria, en definitiva, la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de su actuar en contra del Derecho.

Por otra parte, también en la misma Sentencia se indica que la prevaricación se comete sin más por una simple conducta omisiva cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y no se hace y a su vez la omisión por sí sola tiene efectos equivalentes a una denegación; y que este delito sólo se puede cometer por dolo directo.

Partiendo de lo expuesto y a la vista de la documentación aportada por el Abogacía del Estado, es claro que no resulta identificable en la causa conducta omisiva alguna de los denunciados que pueda entenderse que satisfaga las exigencias típicas del artículo 404 del Código Penal . En este sentido, ya hemos dicho que los organismos citados han de actuar por los cauces de los correspondientes procedimientos administrativos. Pero es que, además, dichos organismos sí desarrollaron una serie de actuaciones tendentes al esclarecimiento de las actuaciones realizadas por la mercantil 'La Seda de Barcelona, S.A.' en el ámbito contable y bursátil; y no se vislumbra, desde luego, la existencia de ninguna omisión consciente y voluntaria de los denunciados que aparezca como gravemente contraria a Derecho y que se haga merecedora, por tanto, de reproche penal.

Finalmente, tampoco consta, en modo alguno, que los denunciados hubiesen dejado de promover intencionadamente la persecución de delitos, por lo que tampoco puede entenderse que concurran los elementos típicos del artículo 408 del Código Penal . Baste con señalar, a este respecto, que, al menos en lo que se refiere al ámbito de actuación del ICAC, la existencia de ilícitos penales no es fácilmente detectable y no constaban datos suficientes como para entender que se hubiese producido una conducta delictiva, por lo que difícilmente puede afirmarse que el Presidente del ICAC hubiese dejado de perseguir delitos de forma intencionada. Y, en lo que se refiere al presidente del CNMV, tampoco puede entenderse que concurran indicios de la comisión de dicho delito, desde el momento en que se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal las conductas que pudieran ser constitutivas de delito.



SEXTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Mauricio , y por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN UNIDOS POR LA SEDA DE BARCELONA, y confirmar los Autos de 31 de marzo de 2.011 y de 25 de mayo de 2.011 , por los que se acuerda y mantiene, respectivamente, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Y ello, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Mauricio , y por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN UNIDOS POR LA SEDA DE BARCELONA, y confirmar los Autos de 31 de marzo de 2.011 y de 25 de mayo de 2.011, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid en sus diligencias previas nº 3655/2010, por los que se acuerda y mantiene, respectivamente, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y CONFIRMAR dichos Autos. Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.