Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 418/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 5
Rollo: RT 418/11
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MADRID
Proc. Origen: Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3156/06
AUTO NUMERO 3233/11
IlmosMagistrados.D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ
D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ
DÑA. PAZ REDONDO GIL
En Madrid a veintiséis de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 3156/06 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid con fecha 18 de enero de 2011 se dictó auto por el que se acordaba el Sobreseimiento y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación procesal de Pio , se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 14 de marzo de 2011, interponiéndose entonces recurso de apelación, al que se dio trámite y al que se pone fin por medio del presente auto.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de las resoluciones recurridas.

Los argumentos que expone el recurrente son insuficientes para dejar sin efecto el auto impugnado, teniendo en cuenta la motivación del mismo, decretándose por auto de fecha 18 de enero de 2011 el Sobreseimiento Provisional de la causa, por entender aplicable el número 1 del artículo 641 de la L.E.Crm., que resulta absolutamente asumible en esta alzada.



SEGUNDO.- Se recurre la resolución dictada por el instructor de archivo de las diligencias por no resultar debidamente justificada la perpetración del delitos que ha dado lugar a la formación de la causa (Art.

641.1 de la L.E.Crm.). Alega el recurrente que dicha resolución no es ajustada a Derecho, por estimar que el Sobreseimiento que debería haberse dictado tras las diligencias practicadas, es el Sobreseimiento libre previsto en el artículo 637.1 de dicho texto legal, al estimar que de las diligencias practicas no resultan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que ha dado lugar a la formación de la presente causa.

La presente causa se inicio por querella y a través de la admisión a trámite de la misma, ya ha existido un primer control de la imputación, meramente formal, u consistente en examinar los hechos relacionados en ella para valorar que reúnen, en principio, aparentemente, los caracteres de delito, por lo que se acuerda la incoación de Diligencia Previas.

Practicadas las diligencias esenciales de investigación (art. 777.1 L.E.Crm.), el Juez de Instrucción puede realizar una nueva calificación indiciaria sobre la suficiencia del material existente para poder continuar la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado. Y a la vista de dicho juicio previo el Juez de Instrucción puede adoptar, entre otras la resolución primera del artículo 779.1 de la tantas veces mencionada L.E.Crm., que comprende dos posibilidades: a) estimar, conforme el inciso primero de dicha resolución, que el hecho no es constitutivo de infracción penal (descripción análoga a la del artículo 637.2 de la L.E.Crm., pero sin especificar que produzca efectos de sobreseimiento libre, al referir, en cuyo caso mandará -archivar- las actuaciones); dicho inciso primero de la resolución 1ª del artículo 779.1, en relación con el artículo 269 del mismo texto legal, obliga al Juez de Instrucción a abstenerse de todo procedimiento, cuando las actuaciones practicadas resulte que el hecho no revista los caracteres de infracción penal, es decir, ante la irrelevancia o atipicidad penal de los hechos objeto del procedimiento, que, a juicio del instructor, no son asumibles en ningún delito ni en ninguna falta de las tipificadas en la legislación penal. B) si aún estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordara el sobreseimiento provisional, ordenando el archivo.

En la fase de diligencias previas existe la posibilidad de un control de fundabilidad de la imputación, siendo necesario y suficiente para que el Juez haga o mantenga una imputación, que se trate de hechos que no aparezcan evidentemente inexistentes (en la línea del art. 641.1º de la L.E.Crm.), que sean típicos (constitutivos de delito, concorde con el art. 637.2º de la L.E.Crm.), y atribuibles, aun con un mínimo grado de probabilidad, a una persona mayor de edad penal.



TERCERO.- En los procesos penales sólo alcanzan la eficacia de cosa juzgada material las sentencias firmes, en cuanto que estas suponen el enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona, y excepcionalmente, los autos también firmes de sobreseimiento libre del artículo 637 de la L.E.Crm., dictados en el procedimiento denominado sumario ordinario. A los cuales no son equiparables ni las resoluciones judiciales por las que se rechaza una denuncia o querella por entender que los hechos no son constitutivos de delito conforme a los artículos 269 y 313 de la L.E.Crm., simplemente porque el proceso penal no llegó a iniciarse, ni tampoco los autos de sobreseimiento provisional del artículo 641 de la L.E.Crm., a los que se asimilan los autos previstos en el artículo 789.5.1º, incluso para los casos en que se estime que el hecho no es constitutivo de infracción penal, ya que si a primera vista se da una coincidencia con el artículo 637.2 de la misma Ley, la circunstancia de haberse eludido el término sobreseimiento libre en el párrafo 1.1º, usando el de archivo, cuando en el siguiente utiliza el de sobreseimiento provisional, ha sido considerada como una diferencia patente en la intención del legislador de no atribuir a estos autos de archivo la eficacia preclusiva de los sobreseimientos libres, permitiendo la reapertura del proceso si en un momento posterior apareciera causa para ello (Sta. T.S. 16-2-95, 15-10-98 y 20-3-2000), por lo que procede desestimar el recurso formulado en cuanto a esta primera alegación.



CUARTO.- La querella que dio origen a estas actuaciones se basa en la existencia de la comisión de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del mismo texto penal, y un delito societario, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal, cometido por los querellados en su condición de socios de la mercantil 'Idealiza, Empresa integral de construcción y tematización, S.L.' y en relación con la contabilidad de dicha mercantil imputando gastos a la mercantil que no respondían a la realidad y apropiándose de los bienes de la misma.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 8 de octubre de 1984, 30 de abril de 2003 y 9 de octubre de 2003, entre otras) establece como requisitos integrantes de esta delito de apropiación indebida: 1) la inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del delito del dinero, efectos o cualquier otra caso mueble; 2) que el título por el que se ha adquirido esa posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver el dinero, efectos o cosa mueble recibida; 3) que el sujeto activo del delito rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y 4) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2000, siguiendo la doctrina ya sentada por nuestro más alto Tribunal en sentencias anteriores como la de 16 de junio de 1992, 2 de noviembre de 1993, 11 de octubre de 1995 y 20 de junio de 1997, declara que en el delito de apropiación indebida, cabe apreciar cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial- para que se le de una determinada aplicación o destino, según lo pactado ent4re el 'tradens' y el 'accipiens'. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y, quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Pues bien, en el presente caso de las diligencias de prueba practicas especialmente de la prueba documental resulta acreditado las controversias surgidas entre querellados y querellante en relación a la gestión de la mercantil de la que eran socios y Administradores primero mancomunados y luego solidarios, controversias que se plasman en relación con la contabilidad de la mercantil al no haberse formulado la correspondiente contabilidad de la misma que en definitiva vendría a acreditar la percepción por los querellados del importe de trabajos realizados por la mercantil y que no ha sido reflejado en tal contabilidad, pues bien de la prueba documental obrante se acredita los diferentes modos de realizar la evaluación de la misma, sin que de ninguno de ellos se desprenda que los querellados se apropiaron de dinero o bien alguno perteneciente a la mercantil objeto de autos, por otro lado, la prueba testifical practicada a presencia judicial y con participación de las partes personadas en el procedimiento, acreditan que el recurrente participaba activamente en la mercantil, realizando contratos tanto de personal que desempeñaba funciones laborales en la misma, y así consta en autos que el querellante contrato a personas que no tenían regularizada su situación administrativa en este país, así como de realización de obras por cuenta de la mercantil, manteniendo los socios de la mercantil reuniones periódicas sobre las actividades de dicha mercantil, habiendo declarado los testigos que el querellado Sr. Gento había realizado importantes aportaciones de dinero a la misma y no constando en todo caso que las obras concretas a que se refiere la querella constituyeran un quebranto económico para la misma, en definitiva las diligencias practicadas en autos ponen de relieve que tanto querellante como querellados gestionaban de forma conjunta la mercantil, firmando talones o cualquier otro documento cualquiera de los socios en el ejercicio del poder que para ello tenían. En definitiva de lo practicado en autos se desprende la existencia de controversias sobre la materia entre ambas partes contendiente debiendo ser debatida dicha cuestión en la Jurisdicción Civil, ámbito este que es el llamado a determinar el contenido, eficacia y delimitación del derecho que corresponde en relación con lo acordado entre las partes contratante, y no la jurisdicción penal que se rige por el principio de intervención mínima.

Respecto del delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, que se imputa en la querella al querellado, este tipo penal castiga la disposición fraudulenta por los administradores o los socios, de los bienes de la sociedad o asunción de obligaciones a cargo de esta, en beneficio propio o de tercero. Son elementos integrantes del tipo: a) el sujeto activo es el administrador de la sociedad; b) consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y c) se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable. Exige este tipo penal la existencia de un perjuicio económicamente evaluable para los socios o los terceros, perjuicio este que no se identifica con 'saldo contable negativo', dice la jurisprudencia, pues, en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. El quebranto económico debe ser causado ilícitamente, bien por abuso de funciones en la administración, o por una operación fraudulenta, o por deslealtad. Imputa el recurrente este precepto penal a la conducta del querellado que como administrador de la mercantiles dispuso fraudulentamente de bienes de la mercantil de los que se apropio en perjuicio de esta, sin que se haya acreditado por el recurrente, como corresponde, por prueba alguna admitida en derecho, tal acto delictivo que se dice cometido por el querellado y sin que de las pruebas practicadas en el procedimiento se acredite, ni siquiera indiciariamente, tal actividad delictiva, pues de tales pruebasse acredita que el querellado ha realizado aportaciones a la Mercantil en diferentes ocasiones, actividad esta no realizada por el querellante como contrapartida.

Por último se imputa un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal, en relación con los artículo 392 y 390 del mismo cuerpo legal.

Señala la jurisprudencia que la conducta típica del delito antes mencionado, realizables únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear las 'cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero'. El objeto material sobre el que debe recaer el delito se establece en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria.

De forma que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código Penal, objetos de este delito, entre otros, lo son los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances, y todos aquellos que deban reflejar la imagen fiel de la entidad, su situación económica o jurídica (Sta. del Tribunal Suprema de 7 de noviembre de 2003, entre otras).

Igualmente la jurisprudencia declara que en cuanto a la conducta típica en el precepto que nos ocupa es 'falsear', esto es, mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De forma que la falsedad así entendida se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e integramente la situación jurídica o económica de la entidad y ello porque ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos y los administradores tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante ( Artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y esa determinación legal es fuente de la posición de garante que, conforme al artículo 11 del Código Penal, permite la equiparación de la omisión con la conducta positiva (Sta. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004, entre otras).

Por otro lado la doctrina científica en considera que el tipo penal consagrado en el artículo 290 del Código Penal al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico, bien sea a la sociedad, a los socios o a un tercero, lo que exige es un dolo de perjudicar que deberá ser directo y estar probado, siendo preciso que la falsedad sea idónea para causar tal perjuicio, por lo que, entiende la doctrina, se configura como un tipo penal de peligro hipotético, por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos. Debiéndose recordar que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de algunos de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros.

Pues bien, de las diligencias practicas en este procedimiento no resulta acreditado que los querellados falsearan las cuentas anuales de la mercantil, constando en autos que las mismas fueron presentadas por última vez al Registro Mercantil en 2002 y que con posterioridad no se presentaron, hecho este conocido también por el querellante pues no hay que olvidar que era Administrador de la misma, si bien al surgir las discrepancias entre ellos, ambos hicieron caso omiso a los respectivos requerimiento que se efectuaban de presentar los correspondientes documentos contables para confeccionar las mencionadas cuentas, y así consta en la prueba documental obrante en autos, posteriormente se convocó por el querellado una junta de accionista para tratar tal cuestión, acordándose en la misma el nombramiento de un auditor, junta a la que no acudió el querellante pese a se citado para ello en forma legal. Igualmente consta en autos que fue el querellante el que no aportó a dicha auditoria los documentos contables que tuviera a su disposición, que solo realizó a las personas por el contratadas para tal realizar tal actividad, constando en autos que el querellado realizaba importantes aportaciones de dinero, por ello, procede desestimar el recurso formulado.



QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mal fe en el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm., se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PAZ REDONDO GIL

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra el auto dictado por el Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid de fecha 18 de enero de 2011 en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3156/2006 y CONFIRMAR la expresada resolución así como el auto de fecha 14 de marzo de 2011 por el que se desestimaba el recurso de reforma, declarando de oficio las costas devengadas en la sustanciación del presente recurso.

Contraestaresoluciónnocaberecursoalguno Llévese testimonio de esta resolución al Rollo de Sala y al procedimiento, devolviendo el original al Juzgado de su procedencia para su notificación a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, y para su eficacia y ejecución.

Así por este nuestro Auto lo acordamos, mandamos y firmamos.