Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 129/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEPTIMA
ROLLO Nº 129/2010
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3352/2007
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 19 DE MADRID
AUTO Nº 952/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
Dª Ana Rosa Núñez Galán.
En Madrid a, dos de noviembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid dictó el 9 de diciembre de 2009 auto por el que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Contra dicho auto interpuso EL MINISTERIO FISCAL recurso de reforma y subsidiario de apelación; el procurador D. Fernando Meras Santiago en nombre y representación de Balbino Y FERMO S.A. y el Procurador D. Vicente Rodríguez Muriedas en nombre y representación de REDIA S.L. interpusieron recurso de apelación contra dicha resolución. Por auto de fecha 19 de enero de 2010 fue desestimado el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal y admitidos a trámite los recursos de apelación ordenando remitir los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Al dar traslado del recurso al Procurador D. José Lledo Moreno en nombre de Francisco Bermejo Sánchez por el mismo se interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Recibidos los autos/testimonio de particulares en esta Sección de la Audiencia Provincial se incoó el correspondiente rollo y se señaló día para deliberación.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid dictó en fecha 9 de diciembre de 2009 auto por el que acordaba el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones por entender que de lo actuado, y tras el informe pericial emitido, no resultaban indicios de la perpetración por el querellado de un delito societario, que es por el que en ese momento se seguía la instrucción del procedimiento, ni tampoco de un delito de falsedad documental por el que, a la vista del referido informe pericial, el Ministerio Fiscal interesaba que continuara la tramitación del procedimiento.

Contra dicha resolución, en primer lugar, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación por entender que debe de continuar la tramitación de las diligencias previas respecto de un presunto delito de falsedad en documento mercantil ya que, según mantiene, la entidad querellada duplicó una serie de facturas para la presentación en los Juzgados de lo Mercantil que conocen de los concursos de las sociedades Redia S.L. y Fermo S.A. según se desprende, a su entender, de la documentación aportada y del informe pericial de 12 de noviembre de 2009 (aunque en la carátula de dicho informe el perito, por error haga constar 12 de noviembre de 2007), en el que se hace constar que en la contabilidad de la entidad querellada no existía esa duplicidad por lo que necesariamente, según manifiesta el Ministerio Fiscal, se ha de deducir la intencionalidad defraudatoria del representante de Transportes García Bermejo S.L.. El Ministerio Fiscal entiende que, dado que es inatacable el archivo respecto del delito de estafa, al devenir firme la resolución en la que así se acordó por haber sido confirmada por este Tribunal, 'no debe correr la misma suerte la imputación referida a la creación de las facturas duplicadas al haberse creado documentos que recogen servicios inexistentes que son susceptibles de ser tipificado como un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 2 y 76.1 del C.P.'.

Las representaciones de los querellantes, que además, como luego se dirá, interpusieron recurso directo de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional de 9 de diciembre de 2009, se adhirieron al recurso de reforma del Ministerio Fiscal oponiéndose la representación del querellado. El referido recurso fue desestimado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid por auto de 19 de enero de 2010 en el que la Instructora estima, en resumen, que no puede entenderse que haya falsedad documental en las facturas giradas y presentadas, ya que no se falta a la verdad en las mismas ni se ha producido su alteración sino que lo que se hace por el querellado es, ante la imposibilidad de cobrar las facturas de una de las querellantes, girar otra factura por el mismo concepto e idéntico importe a la otra, puesto que en ocasiones las facturas se las abonaba una u otra empresa, sin que, pese a que no se anulara la factura anterior, la intención fuera cobrar doblemente por el mismo concepto.

En el trámite conferido al Ministerio Fiscal para realizar alegaciones a los efectos del presente recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario el apelante se limita a mantener el recurso.

Para la resolución de este recurso hay que recordar en primer lugar que la querella se interpone por la presunta comisión de los delitos de estafa, estafa procesal y falsedad contable, dictándose el 27 de septiembre de 2007 auto por el Juzgado de Instrucción en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa en cuanto a los delitos de estafa y estafa procesal y se continuaba la instrucción por el presunto delito societario.

Contra dicha resolución se interpuso, entre otros, recurso de reforma por el Ministerio Fiscal por entender que lo procedente era el sobreseimiento de la causa en su integridad puesto que tampoco existían, a su entender, indicios de la presunta comisión de un delito societario del art. 290 del C.P., oponiéndose además a la estimación de los recursos interpuestos por los querellantes contra el sobreseimiento de las actuaciones respecto a los supuestos delitos de estafa y estafa procesal. Los recursos de reforma interpuestos contra el referido auto de 27 de septiembre de 2007 fueron desestimados por el Juzgado de Instrucción por auto de 25 de enero de 2008, y en relación con el que mantenía el Ministerio Fiscal la Instructora entendió que era preciso realizar diligencias para comprobar si se habían producido alteraciones en las cuentas o documentos de la entidad Transportes Francisco Bermejo S.L., en perjuicio de los querellantes, que pudieran ser constitutivos de un delito societario del art. 290 del C.P..

La decisión de la Magistrada-Juez de Instrucción de sobreseer el procedimiento salvo en lo relativo a la presunta comisión de un delito societario del art. 290 del C.P. fue confirmada por la Sección Séptima Bis de esta Audiencia por auto de 6 de noviembre de 2008, continuándose por lo tanto el procedimiento exclusivamente para la práctica de diligencias tendentes a comprobar si efectivamente podían existir indicios o no de la comisión del referido delito, quedando sobreseídas respecto de los otros por los que se admitió en su momento la querella.

Una vez expuesto lo anterior, no se comprende por este Tribunal cuál es el motivo por el que el Ministerio Fiscal mantiene ahora, sin la práctica de ninguna diligencia distinta a las acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 19 en relación con la posible alteración de las cuentas de la sociedad querellada en perjuicio de los querellantes que, si bien no existen indicios, tal como afirma la Instructora, de un delito societario del art. 290 del C.P., puesto que del informe pericial practicado lo que se desprende es que no se ha producido alteración en la contabilidad de Transportes Francisco Bermejo S.L., sí puede apreciarse la posible existencia de un delito de falsedad documental, salvo que el representante del Ministerio Público que firma el informe es una persona diferente de quien en su momento interesó el sobreseimiento total de la causa.

Del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal parece desprenderse que el mismo entiende que los hechos sí podrían ser constitutivos de estafa y/o de estafa procesal pero que el sobreseimiento en su día acordado, confirmado por este Tribunal, impide continuar la causa por los mismos, debiendo por ello seguirse exclusivamente por un delito de falsedad en documento mercantil respecto al cual no se ha realizado pronunciamiento por el que se sobresean las actuaciones.

A la vista de tales argumentaciones este Tribunal estima que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no puede prosperar.

En primer lugar, si lo que se entiende es que de las diligencias practicadas con posterioridad al auto de sobreseimiento provisional respecto a los delitos de estafa y estafa procesal han resultado nuevos indicios de la presunta comisión de los mismos lo que debe de interesar el Ministerio Fiscal, como hizo en su escrito de 1 de diciembre de 2009, es la reapertura de las actuaciones respecto a dichos delitos justificando de dónde concluye que surgen estos nuevos indicios, pero dicha reapertura no la interesa en el recurso, sino que, a modo de nueva imputación se continúe la tramitación ahora por un presunto delito de falsedad documental, por entender que el sobreseimiento respecto de la estafa es inatacable. No lo es sin embargo, porque, como se dice por los querellantes en los escritos de adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se trata de un sobreseimiento provisional, no libre de las actuaciones, que permitiría la reapertura de las actuaciones siempre y cuando aparecieran, como se ha dicho, nuevos indicios de las diligencias practicadas con posterioridad al mismo. Y lo cierto es que en relación con la supuesta falsedad documental a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, ni se ha practicado ninguna diligencia nueva ni han surgido por lo tanto nuevos indicios. Cuando se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid el sobreseimiento provisional de la causa en relación a la presunta estafa y estafa procesal, con el informe favorable del Ministerio Fiscal que se opuso a la estimación de los recursos interpuestos contra dicha resolución, y se confirmó por este Tribunal el referido pronunciamiento, ya se sabía que la parte querellada había instado los concursos de las dos entidades querellantes con apoyo en facturas impagadas que podían corresponderse a los mismos conceptos pero que habían sido giradas primero con cargo a una sociedad y al no conseguir el querellado que le fuera abonada la había presentado a la otra, pero se entendió que ello no era constitutivo de estafa porque no había engaño con ánimo de lucro sino de cobrar, de una manera inapropiada, lo que realmente se le debía al querellado. También se entendió que no podía haber estafa procesal puesto que los concursos de las dos entidades se presentaban de manera simultánea y dada la absoluta conexidad entre una y otra no podía pretenderse engañar al Juez de lo Mercantil correspondiente como efectivamente ocurrió ya que, de manera inmediata se manifestó ante dichos órganos jurisdiccionales la duplicidad de la facturación. Esta falta de intención falsaria por parte del querellado resulta corroborada además por el informe pericial practicado con posterioridad al referido sobreseimiento en el que el perito manifiesta que en la contabilidad de la querellada no existen duplicidades registrales de las facturas emitidas a Fermo y a Redia.

En consecuencia es evidente que no han surgido nuevos indicios de la comisión de los delitos de estafa y estafa procesal por los que en su día se procedió al sobreseimiento provisional de la causa respecto de los mismos, y que los documentos que el Ministerio Fiscal entiende que pueden haber sido falseados son las facturas aportadas en los procedimientos concursales con el propósito de cobrar, de una manera u otra su importe, esto es, el medio para lo que se entendió, también por el Ministerio Fiscal, que no era, indiciariamente, constitutivo de las referidas infracciones penales, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Se interpone también por la representación de los querellantes recurso de apelación, esta vez directo, sin reforma previa, contra el auto de sobreseimiento dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº19 de Madrid de fecha 9 de diciembre de 2009.

La representación procesal de REDIA S.L. mantiene que procede dejar sin efecto dicho sobreseimiento en atención a lo mantenido por el Ministerio Fiscal, por lo que se reitera lo anteriormente expuesto, y además porque afirma que debía de haberse procedido, antes de dictarse el auto de sobreseimiento, a la ratificación por parte del perito de su informe pericial a fin de que las partes pudieran contradecir lo manifestado por el perito en su informe.

Realmente el art. 483 de la L.E.Cr. regula la práctica de esta diligencia como una potestad del Juez que puede acordarla de oficio o por reclamación de las partes, y no a efectos de que las mismas puedan contradecir el informe del perito, lo que es propio del acto del juicio, sino para que éste conteste a las preguntas que se le hagan y realice las aclaraciones que sean necesarias, lo cual se considerará parte de su informe.

En el presente supuesto es evidente que, a los efectos para los que había sido acordado el informe pericial, esto es para verificar si la entidad Transportes Francisco Bermejo S.L. había falseado las cuentas anuales u otros documentos que debieran reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, pudiendo producir un perjuicio en este caso a los querellantes, no era preciso realizar aclaración alguna puesto que el perito concluye de manera terminante que no ha existido alteración de la contabilidad y que las facturas que se han podido duplicar por el querellado para intentar su cobro de una u otra sociedad no están doblemente registradas en la contabilidad de la querellada por lo que se comparte por este Tribunal el criterio de la Instructora de que no era precisa la ratificación del perito para efectuar aclaraciones, procediendo por ello también la desestimación del recurso interpuesto por la representación de REDIA S.L..

Igualmente interpuso recurso de apelación directo contra el auto de sobreseimiento provisional de 9 de diciembre de 2009 la representación de FERMO S.L. y D. Balbino la cual mantiene, en primer lugar, que el sobreseimiento que se dictó en su día en relación con la estafa procesal y la falsedad documental fue provisional, y que en ese momento no existía el informe pericial, como tampoco en el momento en el que por la Sección Bis de esta Sección Séptima se confirmó dicha resolución. Además entiende esta parte que después del referido sobreseimiento provisional se ha consumado la estafa procesal porque tanto REDIA como FERMO han sido declaradas, según se dice literalmente, en quiebra, manteniéndose que la deuda que se pretendía reclamar con duplicidad de facturas no existía, reiterando lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe previo a que se dictara el auto de sobreseimiento provisional recurrido.

Es evidente que con tales argumentaciones lo que se pretende es no que se revoque el auto de sobreseimiento provisional ahora acordado respecto a la presunta comisión de un delito societario, sino la reapertura de las actuaciones en lo relativo a los delitos de estafa, estafa procesal y falsedad documental en relación con los cuales, como se ha expuesto con anterioridad, ya estaba la causa sobreseída provisionalmente. No sólo hay que reiterar una vez más lo expuesto en respuesta al recurso que formula el Ministerio Fiscal, ya que ninguna diligencia nueva se ha practicado que pueda producir dejar sin efecto el referido sobreseimiento respecto a los delitos indicados, sino que además el auto recurrido no tiene ninguna relación con tales delitos sino con el delito societario, único por el que se seguían las actuaciones, sin que la parte recurrente haya interesado la reapertura del procedimiento por el resto, y sin que tampoco exista, como ya se ha manifestado con anterioridad, ningún nuevo indicio, diferente a los que se valoraron en su día, para que dicha reapertura pudiera resultar procedente.

Respecto al delito societario se dice que la duplicidad de las facturas puede entenderse como la alteración, no de la contabilidad, pero sí de algún otro documento a la que se refiere el art. 290 del C.P., pero esto no puede compartirse porque si en este supuesto tal duplicidad, como se concluye en el informe pericial, no se introduce en la contabilidad de la empresa querellada, en la que las facturas no se registran doblemente, dicha contabilidad no se altera y no refleja por lo tanto una situación económica de dicha entidad diferente de la que realmente existe, ya que la deuda que la querellada mantiene que las entidades querellantes tienen con ella no se duplica sino que aparece una sola vez. Las alegaciones que se vierten en el recurso respecto a la forma en que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid pudo interpretar la conducta del querellado a los efectos del procedimiento concursal que en dicho Juzgado se tramitaba, y que, por otra parte evidencia que el titular del mismo tuvo pleno conocimiento de que las mismas facturas se estaban reclamando a REDIA y a FERMO, se refieren nuevamente a la supuesta estafa, falsedad documental y estafa procesal y no al presunto delito societario, y, finalmente en cuanto a la falta de ratificación del informe pericial se reitera lo expuesto anteriormente en cuanto a las alegaciones en el mismo sentido de la otra parte querellada, procediendo por todo lo expuesto, la desestimación, igualmente, del recurso interpuesto por la representación de REDIA, S.L.

y confirmándose, en consecuencia íntegramente, la resolución recurrida.



TERCERO.- No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia que serán de oficio conforme a lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr., pese a lo interesado por la representación del querellado, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición de los recursos que se desestiman.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación, subsidiario al de reforma, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2009, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 3352/07, habiendo sido desestimada la reforma por auto de 19 de enero de 2010, dictado por el mismo Juzgado, y desestimar igualmente los recursos de apelación formulados por la representación procesal de FERMO S.A. y de D. Balbino , así como por la de REDIA S.L. contra el citado auto de 9 de diciembre de 2009, confirmando el mismo, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. de la Sala.